Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 55

2.1. Lo básico en la nueva Ley

El articulo 2 LCSP/2017 señala que:

«La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la Disposición final primera de la presente Ley relativa a los títulos competenciales ».

La LCSP/2017 tiene 348 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, una derogatoria y 16 finales. La Disposición final primera establece su carácter básico excepto para 80 artículos o parte de ellos, y 10 disposiciones.

Los títulos competenciales esgrimidos son la regla 6.ª del artículo 149.1 CE, que atribuye al Estado la competencia sobre «legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas» para dictar el artículo 27; el artículo 149.1.6.ª y 8.ª que atribuye al Estado competencias exclusivas para dictar la legislación civil y mercantil para dictar los artículos 271.1, 272.1 y 2, 273.1, 274, 275 y 276; el artículo 149.1.18 en materia de «bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas» para el apartado 3 del artículo 347. Y finalmente los restantes artículos que constituyen legislación básica se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª que reconoce al Estado como competencia exclusiva la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas.

Este sistema de declarar con carácter general una norma básica, para después establecer una lista de los preceptos que estarían excluidos de ese carácter básico, es constitucionalmente discutible como ha señalado Gimeno Feliu 48), y como veremos después tiene unos efectos muy perniciosos respecto del ámbito competencial que queda abierto a las Comunidades Autónomas.

Revisando los títulos competenciales y los preceptos que se declaran no básicos se puede decir que la nueva LCSP/2017 mantiene, al menos aparentemente, el ámbito básico de la LCSP de 2007 que ha sido confirmado como correcto por la jurisprudencia del TC.

Cabe afirmar que como ocurría con la LCSP de 2007, el ámbito básico se concentra en las disposiciones generales (Título Preliminar) y en la configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos (Libro Primero) y en las disposiciones generales sobre los contratos de las Administraciones Publicas (Título I del Libro Segundo). También es básico todo el Libro Tercero relativo a los contratos de otros entes del sector público que no sean Administraciones Públicas.

El Título II del Libro Segundo dedicado a los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas, y el Libro Cuarto sobre Organización administrativa para la gestión de la contratación, tienen la mayor densidad de normas no básicas.

Lo que es novedoso en la LCSP/2017, aunque como veremos solo tiene relevancia formal, son las garantías al respeto de las competencias de las Comunidades Autónomas que incluyen el apartado cuarto de la Disposición final primera y las Disposiciones finales segunda y tercera, dedicadas a Navarra y País Vasco respectivamente.

El apartado cuarto de la Disposición final primera dice:

«Las previsiones de esta Ley serán de aplicación a las Comunidades Autónomas de acuerdo con lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 anteriores, sin perjuicio de las posiciones singulares que, en materia de sistema institucional, y en lo que respecta a las competencias exclusivas y compartidas, en materia de función pública y de auto organización, en cada caso resulten de aplicación en virtud de lo dispuesto en la Constitución Española y en los Estatutos de Autonomía».

Se incluyó mediante enmienda durante la tramitación parlamentaria en el Congreso49)a propuesta del PDeCat.

En la misma línea de garantizar el respeto y contemplar las circunstancias específicas de Navarra50) y País Vasco51), se introdujeron también por enmienda las Disposiciones finales segunda y tercera.

«Disposición final segunda. Comunidad Foral de Navarra.

En virtud de su régimen foral, la aplicación a la Comunidad Foral de Navarra de lo dispuesto en esta Ley se llevará a cabo sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto , de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Disposición final tercera. Comunidad Autónoma del País Vasco.

En virtud de su régimen foral, la aplicación a la Comunidad Autónoma del País Vasco de lo dispuesto en esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 12/2002, de 23 de mayo , por la que se aprueba el Concierto Económico Vasco de la Comunidad Autónoma del País Vasco».

En realidad, estas previsiones específicas tenían como finalidad matizar la aplicación a estas Comunidades Autónomas de varios preceptos del Proyecto, los cuales han sufrido importantes modificaciones durante la tramitación parlamentaria, o incluso han sido suprimidos. Así se cuestionaba el apartado 4 del artículo 196 del PLCSP (actual 198.4 LCSP/2017) que permitía aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados en un plazo superior a treinta días previo acuerdo con el adjudicatario que no resultara abusivo. Esta previsión ha sido suprimida. También el artículo 321.7 del PLCSP relativo a la autorización para contratar, se ha suprimido y no aparece en el actual artículo 323 LCSP/2017. Decía:

«En el ámbito de los sectores públicos autonómico y local, deberán remitirse al Comité Técnico de Cuentas Nacionales citado en el apartado anterior del presente artículo, todos los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios adjudicados en sus respectivos ámbitos, cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros, o en cuya financiación se prevea cualquier forma de ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de préstamos o anticipos ».

Los artículos 325, 326 y 327 del PLCSP relativos a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, al Comité de cooperación en materia de contratación pública, y a los órganos consultivos en materia de contratación pública de las Comunidades Autónomas, respectivamente, han sufrido modificaciones de calado en la tramitación parlamentaria. En el caso de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se ha suprimido la competencia que le atribuía el Proyecto para aprobar una Estrategia Nacional de Supervisión para todo el sector público que se diseñaría y ejecutaría en coordinación con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. De acuerdo con los artículos 329 y 332 LCSP/2017, la Estrategia se elaborará por el Comité de Cooperación en el que están representadas todas las Comunidades Autónomas, y se aprobará por la Oficina Independiente de la Regulación y Supervisión de la Contratación.

2.2. Normas de la Ley de Contratos del Sector Publico que remiten a la normativa autonómica para su desarrollo, recogen referencias a las competencias organizativas de las Comunidades Autónomas o crean instituciones cuya configuración queda por completo a disposición de las mismas

Para determinar las posibilidades que tienen las Comunidades Autónomas de desarrollar la normativa básica en materia de contratos no se puede atender únicamente a lo que es o no básico en la LCSP/2017, sino que hay que analizar el carácter más o menos imperativo de lo que es básico y su grado de concreción.

Si se estudian detalladamente los preceptos básicos de la LCSP/2017, se advierte que, como ocurría en la LCSP de 2007, las normas básicas en algunos casos no solo permiten el desarrollo autonómico, sino que lo exigen o incluyen una habilitación específica a las Comunidades Autónomas.

La LCSP/2017 atribuye a las Comunidades Autónomas de forma expresa determinadas competencias, como la clasificación de empresas en el ámbito territorial autonómico (artículo 80), y la aprobación de pliegos de cláusulas generales (artículo 121).

Les habilita expresamente para modificar los plazos fijados para formalizar el contrato (artículo 153.3); y para el pago del precio (artículo 198); y los umbrales a partir del cual es necesario el informe del órgano consultivo en las reclamaciones de responsabilidad contractual (artículo 191.3); además de considerar máximos, y por tanto susceptibles de ser reducidos los siguientes porcentajes, cuantías o plazos de la Disposición final primera:

El porcentaje del 3 por 100 del artículo 106.2.

El porcentaje del 5 por 100 del artículo 107.1 y 2.

Las cuantías del artículo 131.4.

Los plazos de un mes establecidos en los apartados 2 y 4 del artículo 210.

También las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 118.1 tienen la consideración de mínimas.

Además, la LCSP/2017, respetando las competencias autonómicas de organización, reconoce expresamente a las Comunidades Autónomas en muchas normas básicas, la decisión de determinar los órganos competentes para llevar a cabo una determinada función. Así ocurre con la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos (artículo 41.3); con la competencia para determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar (artículo 72.3), para exceptuar del requisito de clasificación (artículo 78), y para conocer de los indicios de prácticas colusorias (artículo 150.1); y con el ejercicio de prerrogativas y la resolución por demora en los contratos administrativos (artículos 191.3, 195.1), y respecto de la modificación de contratos por poderes adjudicadores no Administración Publica (artículo 319.1). Finalmente, también remite a las normas propias de cada Comunidad Autónoma para determinar a qué órgano corresponde la autorización de la tutela y control de la aplicación las reglas establecidas para la adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores (artículo 321.4).

Expresamente se reconoce a las Comunidades Autónomas la potestad para crear sus órganos específicos: órganos que conozcan del recurso especial (artículo 46); órganos consultivos en materia de contratación (artículo 330); oficinas de supervisión de la contratación (artículo 332.12); órgano que lleve a cabo las funciones de la Oficina Nacional de Evaluación (artículo 333.3); y para aprobar su propia Estrategia de contratación que deberá ser coherente con la estrategia nacional de contratación (artículo 334.8). Asimismo, prevé que la creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y el ámbito subjetivo a que se extienden, se efectuará en la forma que prevean las normas que aquellas dicten en ejercicio de sus competencias (artículo 228).

Además de estas remisiones especificas a las Comunidades Autónomas, hay en la LCSP/2017 normas básicas que crean instituciones cuya configuración queda por completo a disposición de los entes autonómicos. Ejemplos de ello son la figura del responsable del contrato (artículo 62), del perfil de contratante (artículo 63), y las condiciones especiales de ejecución (artículo 202) sobre las que las Comunidades Autónomas han desarrollado una amplia actividad normativa.

De especial interés es la posibilidad de que las Comunidades Autónomas extiendan el recurso especial a contratos, por debajo de los umbrales fijados en el artículo 44 LCSP/2017, como ya hicieron vigente el TRLCSP, las Comunidades Autónomas de Aragón y Navarra que han ampliado el ámbito material de actuación del recurso especial. Ninguna duda cabe de ello, cuando durante la tramitación parlamentaria 52) se suprimió la expresión exclusivamente del artículo 44.1 del Proyecto que decía: «Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran exclusivamente a contratos…».

Finalmente, la configuración en la LCSP/2017 del régimen jurídico de los contratos no sujetos a regulación armonizada de poderes adjudicadores no administración pública y de los contratos de entes del sector público que no sean poder adjudicador, necesita de una regulación que la complete, lo que corresponderá a cada Comunidad Autónoma en su ámbito.

Ahora bien, el carácter extremadamente reglamentarista de la LCSP/2017 que se ha visto acentuado durante la tramitación parlamentaria, y que llega a detallar con precisión trámites y aspectos hasta agotar la reglamentación estaría lesionando el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas hasta dejarlas sin posibilidad de adoptar sus propias normas organizativas. Este sistema no respetaría la doctrina del TC antes citada que entiende que los preceptos que tiendan directamente a dotar de efectividad práctica a los principios básicos de la contratación administrativa deben ser considerados como normas básicas, pero que no lo serán aquellas otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las Comunidades Autónomas con competencia para ello (STC 141/1993, de 22 de abril).

La regulación del procedimiento simplificado53) en el artículo 159 LCSP/2017, o de los encargos a medios propios en el extensísimo artículo 32, pueden incurrir en extralimitación competencial pues vaciarían de contenido las competencias de las Comunidades Autónomas.

2.3. Previsiones específicas de las Directivas que la Ley de Contratos del Sector Público no ha incorporado

No podemos dejar de referirnos dentro del análisis sobre el marco competencial en la LCSP/2017 y las posibilidades normativas de las Comunidades Autónomas a aquellos aspectos de las Directivas que afectan en especial a las Comunidades Autónomas pero que la LCSP/2017 no ha transpuesto.

La Directiva 2014/24/UE faculta a los Estados miembros para simplificar algunas de sus reglas para los poderes adjudicadores regionales y locales. Así, en los artículos 26 y 48.2 faculta a los Estados miembros para disponer que cuando el contrato sea adjudicado mediante procedimiento restringido o de licitación con negociación por un poder adjudicador subcentral, pueda efectuarse la convocatoria de licitación por medio de un anuncio de información previa y posteriormente se invite a los operadores económicos que hayan manifestado su interés a confirmar este interés por escrito. Y en el artículo 28 4, relativo al procedimiento restringido, se prevé que los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores subcentrales puedan establecer el plazo para la recepción de las ofertas de mutuo acuerdo con los candidatos seleccionados, siempre que todos los candidatos seleccionados dispongan de un plazo idéntico para preparar y presentar sus ofertas. La LCSP/2017 no incorpora previsiones en este sentido.

Más relevancia tiene la falta de previsión sobre el procedimiento de adjudicación de los contratos y concesiones de servicios a las personas.

Las Directivas entienden que la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, justifica que los Estados, cuando recurran a un contrato o concesión para prestarlos, dispongan de un amplio margen para organizar la elección de los proveedores de los mismos, diseñando procedimientos específicos «simplificados», especialmente adecuados para cada ámbito sectorial, respetando únicamente los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato, y simplificación y reducción de cargas administrativas54).

Además en el caso de los contratos de servicios sociales, los Estados miembros pueden imponer, que la selección de la oferta económicamente más ventajosa, se haga, en todo caso, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad55). Por otra parte, la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 77, permite que se reserve la participación en la licitación de determinados servicios sanitarios, sociales y culturales, a organizaciones que son propiedad de su personal, o en las que el personal participe activamente en la dirección, y a organizaciones existentes tales como cooperativas.

En el PLCSP que el Gobierno envió a las Cortes se omitía cualquier referencia a estas cuestiones, el Observatorio de Contratación Publica entendió que aunque resulta compleja la distribución competencial en esta materia parece conveniente que, al menos con carácter no básico, se regularan algunas especialidades en los servicios de salud y servicios sociales a las personas entre ellas la reserva de contratos, un procedimiento simplificado de adjudicación y la cooperación directa fundamentalmente con asociaciones de voluntariado56).

La posibilidad de reservar ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones se incluye en la Disposición adicional cuadragésima octava incorporada durante la tramitación parlamentaria en el Congreso57).

Pero en cuanto a los procedimientos de adjudicación, la LCSP/2017 se limita a establecer como procedimiento de adjudicación ordinario para los contratos de concesión de servicios del Anexo IV el procedimiento restringido58), y habilita un nuevo supuesto de utilización del procedimiento de licitación con negociación para los contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social.

2.4. Aspectos conflictivos

A pesar de que como hemos dicho, en una primera aproximación, cabe entender que la LCSP/2017 mantiene el ámbito de lo básico de la LCSP de 2007, que el TC ha considerado conforme con la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, lo cierto es que incorpora algunos preceptos conflictivos.

Uno de los preceptos conflictivos hace referencia al órgano competente para conocer del recurso especial en el ámbito de las entidades locales, que supone una restricción de las facultades reconocidas a las Comunidades Autónomas59).

El TRLCSP establecía que, en el ámbito de las entidades locales, la competencia para resolver los recursos correspondía al órgano que señalaran las normas de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando ésta tuviera atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación. Lo ordinario ha venido siendo que los órganos autonómicos creados asuman la competencia para resolver los recursos en materia de contratación interpuestos contra actos de las corporaciones locales que tengan su sede en su territorio. Así sucede en Aragón, Madrid, Cataluña, Castilla y León, Navarra y Extremadura, y esa es, además, la regla a seguir en el supuesto de que no existiera previsión expresa en la legislación autonómica, a tenor del artículo 41.4 TRLCSP. Solo el País Vasco, Andalucía y Canarias, no siguen esa regla.

Desde la doctrina se ha manifestado reiteradamente que no es conveniente una proliferación excesiva de órganos encargados de la resolución del recurso, más allá del nivel estatal y autonómico60). El PLCSP mantenía sin embargo la opción del TRLCSP, lo que fue objeto de crítica61), y estas críticas no solo no tuvieron un reflejo significativo en las enmiendas, sino que durante la tramitación parlamentaria se introdujeron un nuevo párrafo final en el apartado cuarto del artículo 4662), y un nuevo apartado quinto del mismo63), que cercenan las competencias autonómicas en esta materia.

Dice el artículo 46.4:

«En lo relativo a la contratación en el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.

En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente, la competencia para resolver los recursos corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.

En todo caso, los Ayuntamientos de los municipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local, y las Diputaciones Provinciales podrán crear un órgano especializado y funcionalmente independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos. Su constitución y funcionamiento y los requisitos que deben reunir sus miembros, su nombramiento, remoción y la duración de su mandato se regirá por lo que establezca la legislación autonómica, o, en su defecto, por lo establecido en el artículo 45 de esta Ley. El Pleno de la Corporación será el competente para acordar su creación y nombrar y remover a sus miembros. El resto de los Ayuntamientos podrán atribuir la competencia para resolver el recurso al órgano creado por la Diputación de la provincia a la que pertenezcan».

Y el nuevo 46.5:

«En lo relativo a la contratación en el ámbito de los Territorios Históricos Forales, la competencia para resolver los recursos podrá corresponder a los órganos y Tribunales administrativos forales de Recursos Contractuales ».

Otro ámbito en el que puede existir conflictos es el de los contratos de servicios a las personas. Ya hemos visto que la LCSP/2017 se limita a establecer como procedimiento de adjudicación ordinario para los contratos de concesión de servicios del Anexo IV el procedimiento restringido64), sin regular o habilitar a las Comunidades Autónomas para establecer procedimientos específicos como permiten las Directivas.

Cabría pensar que las Comunidades Autónomas con competencia en las materias sectoriales pueden diseñar procedimientos específicos, distintos de los previstos en la LCSP/2017. Sin embargo no parece que esto sea posible, porque la LCSP/2017 no habilita para ello65). El legislador estatal ha decidido utilizar los procedimientos previstos en la Directiva y resulta plenamente aplicable la jurisprudencia del TC de que en materia de contratación pública son normas básicas las que constituyen el mínimo común uniforme que permite garantizar, de un lado, la igualdad de los licitadores y su tratamiento común ante las Administraciones y, de otro, la eficiente utilización de los fondos públicos, y el criterio que en aplicación de dicha jurisprudencia establece la STC 237/2015 que admite que las Comunidades Autónomas puedan introducir novedades orientadas a lograr una tramitación más ágil y eficaz, pero lo que en ningún caso pueden hacer es abordar una regulación completa de nuevos procedimientos de licitación.

Permitir que cada Comunidad Autónoma innove creando nuevos procedimientos llevaría a una dispersión parecida a la que se ha producido permitiendo a los poderes adjudicadores no administración pública aprobar sus propias instrucciones de contratación. Ahora bien, hay que entender que existe suficiente margen para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propias políticas respetando los aspectos básicos de los procedimientos de adjudicación, decidiendo que procedimiento resulta aplicable, regulando detalles del mismo.

Por otra parte, la LCSP/2017 incorpora en la Disposición adicional cuadragésima séptima que se introduce durante la tramitación parlamentaria en el Congreso, los principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del Anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del Anexo IV, transponiendo casi literalmente el artículo 76.2 de la Directiva 2014/24/UE66).

Sin embargo, nada dice la LCSP/2017 de que la adjudicación de estos servicios pueda realizarse, en base al artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, mediante un sistema en el que el factor coste adopte la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad, que es al que parece remitir el artículo 76 de la Directiva cuando dice que los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor se hagan sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.