Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 52

La LCSP/2017 tiene por objeto primordial incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, dejando la transposición de la Directiva 2014/25/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales a otra ley específica, que así mismo incorporará al ordenamiento jurídico español la parte de la Directiva 2014/23/UE que resulte de aplicación a los sectores citados1). Pero la LCSP/2017 aun teniendo como punto de partida dicha transposición, no se limita a ello, sino que según su Exposición de motivos trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro.

No existen reglas generales ni únicas, ni en la UE ni en España, a la hora de incorporar las Directivas. Como ha puesto de relieve el Consejo de Estado en el Dictamen 1.116/2015 sobre el Anteproyecto de LCSP/2017, incorporar una Directiva consiste en adecuar, de una parte, las previsiones de las directivas y decisiones marco a los conceptos materiales, a los criterios formales y sistemáticos de nuestras disposiciones legales y, de otro lado, en ajustar la terminología de su lenguaje jurídico al nacional, no solo por razones lingüísticas sino por mantener la identidad de los conceptos.

La transposición en España, se articula mediante la tramitación ordinaria de un proyecto de ley preparado por el Gobierno de la Nación y presentado en el Congreso el 25 de noviembre de 20162).

La primera decisión del legislador español ha sido integrar la regulación de los contratos junto con las concesiones –contrato de concesión es el término utilizado en la LCSP/2017– por lo que en este aspecto mantiene el modelo de la anterior LCSP de 2007.

Es un texto muy extenso, compuesto por 347 artículos y 75 disposiciones. En algunos casos son preceptos largos y prolijos, con un contenido más propio de una norma reglamentaria como ha puesto de relieve el Consejo de Estado que considera que se regulan cuestiones de carácter meramente instrumental o accesorias, que podrían diferirse sin dificultad a disposiciones de rango inferior3). Además, es un texto bastante complejo por la cantidad de remisiones entre artículos.

La Ley se estructura en un título preliminar –dedicado a recoger las disposiciones generales– y cuatro libros, relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro I); a los contratos de las Administraciones Públicas, a su preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción (Libro II); a los contratos de otros entes del sector público (Libro III); y, por último, a la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro IV).

En el Título Preliminar se regulan el objeto y ámbito de aplicación de la Ley y los negocios y contratos excluidos (Capítulo I), la delimitación de tipos contractuales, de los contratos sujetos a regulación armonizada, y de contratos administrativos y contratos privados (Capítulo II).

El Libro I «Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos», se divide en cuatro títulos. El Título I recoge las disposiciones generales sobre la contratación del sector público con cinco capítulos dedicados a: la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público, la libertad de pactos y el contenido mínimo del contrato, la perfección y forma del contrato, al régimen de invalidez, y al recurso especial. El Título II se dedica a las partes en el contrato. El Capítulo I que lleva por título «Órgano de contratación» regula no solo las competencias para contratar, sino también la figura del responsable del contrato, y el perfil de contratante. El Capítulo II recoge las normas sobre capacidad y solvencia del empresario, y el III la sucesión en la persona del contratista. El Titulo III contiene las reglas sobre objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión, distinguiendo entre reglas generales y las relativas a la revisión de precios en las entidades del sector público. El Titulo IV regula las garantías exigibles en la contratación del sector público.

El Libro II «De los contratos de las Administraciones Públicas», se divide en dos Títulos. El primero se dedica a las disposiciones generales y regula en el Capitulo I la preparación, la adjudicación, y los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y en el Capítulo II la racionalización técnica de la contratación. El Titulo segundo regula las especialidades de los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas, dedicando un capitulo a cada tipo contractual: obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios.

El Libro III, con solo siete artículos, regula los contratos de otros entes del sector público, distinguiendo en títulos separados las reglas aplicables a los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, y las referidas a los contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

El Libro IV esta dedicado a la organización administrativa para la gestión de la contratación y dividido en tres Títulos. El Título I «Órganos competentes en materia de contratación» regula los órganos de contratación, los órganos de asistencia, los órganos consultivos, y finalmente la elaboración y remisión de información. El Titulo II se dedica a los registros oficiales de licitadores y al Registro de Contratos del Sector Público, y el Titulo III «Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos» esta compuesto por un único artículo regulando la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Al Consejo de Estado el Anteproyecto de LCSP/2017, le merece un juicio negativo pues la considera «una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica».

Sin embargo, la estructura de la norma presenta mejoras respecto de la normativa anterior. Sigue en parte el modelo de la LCSP de 2007, con un título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones generales seguido de un Libro I sobre la «Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos», y dedica un libro final, el Libro IV, a la Organización administrativa para la gestión de la contratación.

Pero la LCSP/2017, regula de forma separada las reglas aplicables a los contratos de las Administraciones Públicas por una parte (Libro II), y por otra las aplicables a los contratos de otros entes del sector público (Libro III), mientras que la LCSP de 2007 se estructuraba siguiendo las distintas fases de la contratación, lo que generaba cierta confusión. Esta nueva estructura es más adecuada en cuanto responde a los distintos niveles de sujeción a la Ley de los entes que integran el sector público.

Por otro lado, el Libro II «De los contratos de las Administraciones Públicas», se ordena regulando por un lado las disposiciones generales (Título I), y por otro las reglas especiales para cada tipo de contrato (Título II) dedicando un capitulo a cada tipo contractual. Vuelve por tanto la LCSP/2017 al sistema que seguía la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, basado en una estructura bipolar con una «parte general», compuesta por normas aplicables a todos los contratos, y una «parte especial», en la que se recogen las peculiaridades de régimen jurídico de los contratos administrativos «típicos».

Dentro del Título I del Libro II, las disposiciones generales se ordenan siguiendo las distintas fases de la contratación pública: preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción, lo que facilita su comprensión al ajustarse a la cadencia en que se desarrolla la gestión contractual. Esta misma ordenación por fases se utiliza en cada uno de los capítulos que se dedican a los distintos tipos contractuales.

Todos estos cambios facilitan encontrar las normas aplicables según la naturaleza de la entidad contratante, y dentro de las reglas aplicables a los contratos de las Administraciones Publicas los preceptos referidos cada tipo de contrato, aspectos que se criticaban de la LCSP de 20074).

También mejora la LCSP/2017 algunas cuestiones concretas, como incluir la Racionalización técnica de la contratación dentro de la regulación específica de los contratos de las Administraciones Públicas en el Libro II. Le dedica un capítulo específico dentro del Título I, diferente a las normas referidas a la preparación y a la adjudicación de los contratos, por cuanto aquella tiene sustantividad propia, y aunque muchos de los artículos que la regulan entrarían dentro de esa preparación y adjudicación de los contratos, también hay otros que regulan aspectos referidos a los efectos y extinción.

El PLCSP incluía cuarenta disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y siete finales, este número ya muy excesivo se incrementó durante la tramitación parlamentaria hasta llegar a cincuenta y tres disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y dieciséis finales, en total setenta y cinco disposiciones. El alto número de disposiciones adicionales introduce inseguridad jurídica en tanto se altera la sistemática de la norma. Así, pese a las críticas que ya recibió la LCSP de 2007, siguen manteniéndose como disposiciones adicionales aspectos que deberían haberse incluido en el articulado por regular aspectos transcendentes de la contratación, como las normas específicas de contratación de las entidades locales, o el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos de contratación, o por afectar a cuestiones de carácter general, como el cómputo de plazos, la contratación en el extranjero, y la protección de datos de carácter personal.

En conclusión, podemos decir que la LCSP/2017 tiene una estructura adecuada, si bien su extensión es excesiva, tanto por el número de preceptos como por la extensión de los mismos y el carácter reglamentarista de muchos de ellos.