Читать книгу Strafrecht - Besonderer Teil II - Jörg Eisele - Страница 27

107In Zusammenhang mit der engeren Analogiewirkung steht die sog. Gegenschlusswirkung der Regelbeispiele. Gemeint sind Sachverhalte, die dem Fall eines Regelbeispiels zwar ähnlich sind, bei denen der Unrechts- und Schuldgehalt aber gerade nicht erreicht wird²⁸⁹. Hier ist der besonders schwere Fall zu verneinen, es sei denn, dieser kann im Wege der weiteren Analogiewirkung auf andere erschwerende Umstände gestützt werden²⁹⁰.

Bsp.: T stiehlt aus einem offenen Behältnis eine Sache des O. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist zunächst nicht verwirklicht. Trotz einer gewissen Ähnlichkeit liegt auch kein sonstiger besonders schwerer Fall vor, weil die typische Unrechtserhöhung durch die Überwindung der Schutzvorrichtung gerade nicht gegeben ist.

108Auf Grundlage der h. M. gilt folgendes Aufbauschema für die Klausurbearbeitung:

1. Tatbestand des § 242

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle mit Regelbeispielen, § 243

a) Regelbeispiele nach Absatz 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7

aa) Verwirklichung eines Merkmals und Vorsatz (analog) § 15 diesbezüglich (bei Nr. 3 spezifische Voraussetzungen) → Indizwirkung

bb) Ausschlussklausel nach Absatz 2 für Fälle des Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 6: Objektive und subjektive Geringwertigkeit der Sache

cc) Widerlegung der Indizwirkung

b) Sonstiger besonders schwerer Fall außerhalb der Regelbeispiele → Analogiewirkung und Gegenschlusswirkung

Beachte: Weil die Widerlegung der Indizwirkung (Aufbauschema 4a cc) und die Annahme eines sonstigen besonders schweren Falles (Aufbauschema 4b) auf Grundlage der Strafzumessungslösung der h. M. eine Gesamtwürdigung aller strafzumessungsrelevanten Faktoren i. S. d. § 46 voraussetzen, wird eine entsprechende Prüfung in Klausuren und Hausarbeiten regelmäßig nicht erwartet. Bei Vorliegen des Regelbeispiels darf daher von einem besonders schweren Fall i. S. d. § 243 Abs. 1 und bei Nichtvorliegen eines Regelbeispiels vom (Grund-)Tatbestand des § 242 ausgegangen werden.