Читать книгу Estudios en homenaje al profesor Luis María Cazorla Prieto - Luis Cazorla González-Serrano - Страница 260

Las últimas disposiciones dictadas en materia de regularización fiscal como causa de exoneración de la responsabilidad penal derivada del delito fiscal suponen la regulación de aspectos de dicha figura por normas tributarias (es decir, normas administrativas) y la atribución a la Administración tributaria de funciones propias de la jurisdicción penal. Por consiguiente, dichas disposiciones parecen constituir un ejemplo del fenómeno designado por la doctrina penalista como “administrativización del Derecho penal”52. Sin embargo, dependiendo de cómo se defina este concepto, las nuevas disposiciones tributarias podrían ser consideradas como un fenómeno inverso a esta administrativización.

Sin intentar siquiera una descripción por imprecisa que sea de este concepto, para lo cual carecemos como es obvio de la indispensable competencia, recogemos a continuación algunas pinceladas doctrinales que nos permitan aproximarnos a él y obtener una visión intuitiva de qué se quiere decir con la expresión “administrativización del Derecho penal”. Se señala, en primer lugar, que se trata de una manifestación expansiva, en virtud de la cual se utiliza al Derecho penal como instrumento de gestión de los problemas sociales53, reemplazando en esta función al Derecho administrativo. Es una forma de designar a un “nuevo Derecho penal”, que es criticado por los sectores de la doctrina penalista partidarios de una concepción clásica o “liberal” del Derecho penal (que se considera representada por la denominada “escuela de Frankfurt”), que lo considera una patología. Desde este punto de vista se señalan como características negativas de este nuevo Derecho penal que deben ser rechazadas las siguientes54: 1) Se trata de un Derecho penal expansivo, que se caracteriza por crear nuevos bienes jurídicos definidos de manera imprecisa y por anticipar la protección de los bienes jurídicos que se pueden considerar clásicos; 2) Se criminalizan comportamientos no porque sean socialmente inadecuados, sino para que pasen a serlo; en lugar de respuesta y retribución se pone el acento en la prevención de futuras perturbaciones de gran magnitud, en ámbitos como los delitos medioambientales o económicos; 3) Se trata de un Derecho penal principalmente preventivo, orientado a la reducción de riesgos y a una intervención que proporciona seguridad; 4) En el nuevo Derecho penal va desapareciendo el perfil de un Derecho penal propio de un Estado liberal sustituido por el de un Estado de seguridad; 5) El nuevo Derecho penal del riesgo no sólo restringe garantías político-criminales clásicas sino también erosiona las garantías procesales. Desde posiciones menos radicales se alega que el Derecho penal no puede desconocer el mayor papel intervencionista del Estado55. La administrativización del Derecho penal es una patología en la medida en que suponga una utilización ilegítima de la pena, lo cual conduce a la distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. “El injusto penal tiene que ir más allá de la mera desobediencia administrativa e implicar un plus que justifique la pena”56.

Terradillos Basoco alude a la crítica creciente en la doctrina española a “la orientación expansiva de la actual política criminal que, en una intolerable huida hacia el Derecho penal, estaría traicionando las exigencias derivadas de su condición de ultima ratio, con la consiguiente postergación de los clásicos criterios limitadores del ius puniendi”57. Señala este autor que “caracterizaría al nuevo Derecho penal una profunda administrativización, dado que la inter-vención en el ámbito económico –dinámico y complejo–, exige un generoso recurso a leyes penales en blanco, que confían la definición de lo prohibido a la normativa administrativa. Con el consiguiente vaciamiento de la antijuricidad, que pasaría a ser puramente formal. El Derecho penal de protección de bienes jurídicos se habría convertido en un Derecho de gestión de riesgos”58. Manifestaciones de esta expansión serían, según este autor59, la artificial búsqueda de bienes jurídicos, el recurso a tipos de peligro abstracto o incluso cumulativo60 y, en el ámbito procesal, “se detecta cierta orientación expansiva en los supuestos en los que el sistema incentiva el recurso a la acción penal para solventar problemas que pudieran alcanzar cumplida respuesta en el ámbito mercantil” (alude al plazo de prescripción de tres años de los delitos societarios cuando el plazo para impugnar acuerdos del Consejo de Administración es de 30 días). Frente a esta tendencia, Terradillos Basoco indica, como posible propuesta, una “administrativización del sistema sancionador” –que, advierte, tiene una significado distinto de la administrativización del Derecho penal– consistente en un “recorte de pretensiones criminalizadoras y confiando al sistema sancionador administrativo lo que no puede alcanzar relevancia penal. Otra propuesta distinta (que designa con la expresión “Derecho penal de dos velocidades”) es sacar a las conductas que integran el nuevo Derecho penal del núcleo duro de éste, manteniéndolas dentro del Derecho penal pero excluyendo para ellas la pena carcelaria.

Desde el punto de vista del Derecho administrativo, el fenómeno del “empleo instrumental del Derecho penal para la consecución del éxito en el control social o para la evitación del completo fracaso en el control administrativo” ha sido puesto de manifiesto por Luciano Parejo61. Pero, al lado de esta expansión, que coincide con la administrativización denunciada por la doctrina penalista, aunque el autor no utiliza este término, señala Parejo la existencia de una “impronta administrativa” en el Derecho penal62, la cual “ha determinado una correlativa e importante, aunque parcial, ‘dependencia’ de aquél respecto del Derecho Administrativo”. Se trataría de un fenómeno ambivalente:

“Visto desde el Derecho Administrativo se ofrece, en efecto, en el contexto de su relación funcional con el Derecho penal a título de ‘reserva de implementación’ de ultima ratio, por lo que –en virtud del principio de coherencia del ordenamiento– se entiende que todo lo lícito jurídico-administrativamente debe serlo también penalmente, comenzando así el ilícito penal solo a partir de la frontera exterior del campo así acotado. Pero, al propio tiempo, es lógico, aunque no necesariamente justificable, que la relación pueda ser vista, desde el Derecho penal, como una indebida limitación de la autonomía de éste, una lesión de su posición y función sistémicas propias”.

Expone luego Parejo63 los tipos básicos de dicha impronta: a) Empleo de conceptos jurídico-administrativos o de conceptos penales cuyo manejo implica el auxilio del Derecho Administrativo; b) Conexión con normas, medidas, actuaciones o actos, así como con conceptos, categorías o técnicas jurídico-administrativos (modulándolos o modificándolos o no) en la tipificación penal del supuesto de hecho; c) Consideración del Derecho administrativo en la consecuencia penal; y d) Consideración del Derecho Administrativo para la atenuación o, incluso, la exención de la responsabilidad penal. Dentro del tipo b incluye, entre otros muchos supuestos, a los conceptos tributarios empleados en la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, entre ellos el de regularización fiscal. Esta figura encajaría más específicamente dentro del tipo d), que comprende “la ponderación por el Derecho penal de la valoración jurídico-administrativa de bienes a efectos de la modulación o exclusión de la responsabilidad criminal”.

La justificación última de esta “impronta” administrativa en el Derecho penal residiría en “la unidad y, por tanto, coherencia del ordenamiento como un todo, que descansa en la superioridad de la Constitución”, la cual, no obstante, “debe convivir con el principio de la diferenciación interna de éste por razón de la necesaria diversificación de las perspectivas de valoración de los bienes jurídicos merecedores de protección en atención a la de los fines a alcanzar (de donde deriva la especificidad de la función ordinamental de cada rama del Derecho)”64. Esto exige, en términos organizativos, “respeto por la competencia del complejo orgánico-funcional ‘gobierno-administración’ en los ámbitos administrativizados por el legislador (lo que conduce, en último término, al principio de división de poderes)” y, en consecuencia, “postula la obligada deferencia penal para con respecto a la impronta administrativa cuando la interpretación consecuente de las normas aplicables determine la prevalencia de la valoración normativa o la decisión administrativas sobre la penal”65.

Seguidamente estudia Parejo los principales tipos de relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, comenzando por las existentes en el plano de la legislación, es decir, fundamentalmente las remisiones al Derecho administrativo por la norma penal. En relación con estas remisiones se refiere el citado autor66 a los supuestos en los que la norma penal utiliza el estándar administrativo como elemento de dicha norma, en sí misma completa. En estos casos el supuesto de hecho “se define directamente por la norma penal, ocurriendo sólo que ésta, o bien fija la frontera ‘interior’ del ilícito penal a partir de la frontera ‘exterior’ del campo de lo lícito administrativamente, o bien incluye necesariamente en la caracterización de aquél la existencia de un ilícito administrativo”. Tal cosa sucedería “siempre que el CP se refiere a la situación de ‘autorización’ o ‘licencia’ (o no), ‘permiso’ (o no) o ‘aprobación’ (o no), así como de ‘funcionamiento clandestino’, o, en su caso, vigencia o no de la autorización o el permiso de que se trate, así como a ‘la resolución arbitraria’ o ‘en el ejercicio de su competencia’”. Como ejemplo que representa “muy claramente” la situación descrita menciona Parejo justamente “el caso en que, aun habiendo existido un ilícito administrativo, la tempestiva ‘regularización de la situación’ en sede administrativa y antes de la reacción, también en tal sede, frente a aquélla excluye la ‘perseguibilidad’ penal (así en el art. 305.4 CP)”. Y añade lo siguiente: “Es este un modo de proceder del Derecho penal ‘sistémicamente’ correcto con carácter general, en la medida en que –conforme a su función propia– hace operar a dicho Derecho como ‘reserva de implementación’ del Derecho administrativo (refuerza, con el cualificado reproche penal, la eficacia de las normas administrativas)”.

En nuestra opinión, sin embargo, el ejemplo no es acertado, puesto que presupone dos cosas inexactas: primera, que la regularización se refiere a un ilícito administrativo, cuando en realidad es una causa de exoneración de un delito; segunda, que dicha regularización es una actividad que tiene lugar “en sede administrativa” de manera semejante a los otros ejemplos citados de esta especie de remisión al Derecho administrativo (la licencia, la aprobación, etc.). Más atrás hemos sostenido, por el contrario, que si bien la regularización fiscal en cuanto rectificación de la conducta anterior del contribuyente es materialmente administrativa (tributaria), en cuanto a sus efectos como excusa absolutoria la regularización es una figura propia del Derecho penal y se realiza en el ámbito de éste. En consecuencia, ni el estándar con el cual han de apreciarse estos efectos es administrativo sino penal, ni la autoridad a la que compete adoptar la decisión sobre la regularización es la administrativa sino la judicial.

Del brevísimo recorrido doctrinal que acabamos de hacer resulta que lo que la doctrina penalista entiende por administrativización del Derecho penal es un fenómeno en virtud del cual éste penetra en ámbitos sociales cuya regulación sería más adecuado dejar en manos del Derecho administrativo, incluyendo el Derecho sancionador. Semejante expansión es rechazada por amplios sectores de la doctrina penalista, que ven en él un riesgo importante para principios capitales del Derecho penal. El fenómeno que Parejo denomina “impronta del Derecho administrativo en el Derecho penal” es de signo contrario, ya que consiste en la penetración del primero en el segundo. Mien-tras la administrativización es un hecho de carácter material, en la medida en que afecta a elementos constitutivos del delito, este segundo fenómeno es de naturaleza principalmente técnica, en cuanto afecta sobre todo, entendemos, a la técnica normativa en aquellos ámbitos en los que las conductas sancionadas se relacionan con la Administración; no ocurre, por tanto, únicamente en los sectores del Derecho penal producto de la “administrativización”. Por consiguiente, se trata de dos fenómenos independientes, si bien es verosímil que en estos últimos sectores del “nuevo” Derecho penal la impronta administrativa sea más intensa.

En vista de la noción de “administrativización” que resulta de la doctrina examinada pudiera parecer a primera vista que la evolución de la norma-tiva en materia de regularización como excusa absolutoria del delito fiscal no encaja cómodamente en dicho concepto. En efecto, dicha evolución ha ido en el sentido de la penetración de las normas tributarias en el campo propio del Derecho penal y del Derecho procesal penal. Según esto se trataría de un fenómeno de signo opuesto al de la administrativización. Sin embargo, la doctrina penalista que ha estudiado específicamente dicha evolución la caracteriza como administrativización. Para ello tiene en cuenta que lo que significa este fenómeno es la utilización del Derecho penal para fines distintos del castigo de conductas merecedoras de ello, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima y el carácter de ultima ratio de la sanción penal; en otras palabras, la instrumentalización del Derecho penal.

Sánchez-Ostiz Gutiérrez observa que en materia tributaria, “como en muchas otras manifestaciones de la política criminal actual en las sociedades postindustriales, el Derecho penal da muestras de un fenómeno de expansión”67. Esta expansión se manifiesta por lo general en un incremento de la intervención penal que, sin embargo, viene acompañada en esta materia de una vía de liberación de pena, la regularización. “La regularización sería, no una excepción, sino la muestra de la administrativización a que da lugar un Derecho penal expansivo en manos de un legislador que busca una mayor efectividad”. La vía de liberación de la pena “pone de relieve cómo el Derecho penal se pone al servicio de objetivos de política criminal, que aconsejan en este ámbito, tanto intensificar la respuesta penal (1985-1995), como asegurar la eficacia de la recaudación (1995)”. Más adelante añade: “La tipificación de delitos para proteger a la Hacienda Pública, acompañada de un instrumento de política criminal como la regularización, pone de manifiesto que el Derecho penal en este ámbito se ha administrativizado”.

Estas consideraciones llevan al citado autor a plantearse radicalmente la justificación misma del delito fiscal: “en un sistema dispuesto a transigir con el contribuyente, […] dispuesto a no sancionar o a sancionar menos si se regulariza, puede decirse que el delito de defraudación ‘no merece la pena’”. En consecuencia, Sánchez-Ostiz Gutiérrez se cuestiona el ámbito respectivo del delito y las infracciones tributarias y la justificación del primero en su regulación actual, y propone centrar la tutela penal no sobre la base del tipo básico de defraudación, sino sobre la realización de conductas especialmente graves. Se refiere expresamente a los subtipos del art. 305.1 párrafo 2.º del CP (en la versión anterior a la LO 7/2012; tras esta la referencia habría que hacerla al artículo 305 bis.1 CP). Aclara el autor, que su propuesta no es abolicionista o despenalizadora, sino garantista y realista: “no se trata de abandonar esta materia a merced de los defraudadores que regularicen, ni de relegarla al ámbito del Derecho sancionador a pesar de su gravedad… debe ser el Derecho penal el que ha de aplicarse cuando se dan suficientes elementos de merecimiento y necesidad de pena”.

Más recientemente Serrano González de Murillo y Merino Jara realizaron un examen crítico de la legislación de 2012 relativa al delito fiscal, especial-mente en materia de regularización, que les llevó a formular juicios muy negativos. Afirman así, entre otras cosas, que “[e]n la reciente política jurídico-penal contra el fraude, orientada excesivamente a conseguir el incremento de la recaudación tributaria estimulando el cumplimiento voluntario, se advierte un efecto secundario de progresivo deterioro de la conciencia fiscal, lo que va mucho más allá de afectar al efecto preventivo-general del delito (su credibilidad, su seriedad), y probablemente repercuta en general en el grado de disposición del destinatario de la norma al cumplimiento de las obligaciones fiscales”68. Acerca de la razón de ser de la reforma realizada por la LO 7/2012 sostienen que “se trata aquí de incentivar aún más el retorno a la legalidad, no obstante ser extemporáneo, y sobre todo de impulsar el pago de los tributos inicialmente defraudados”; se trata, dicen, “de evitar a toda costa la posible intervención de la Administración de Justicia”69. Los efectos de estos fines de política legislativa sobre la disciplina del delito fiscal son los característicos de la administrativización: “al dejarse guiar por la finalidad recaudatoria a toda costa, traza el legislador una configuración de la responsabilidad reveladora de que no se toma en serio el despliegue de efectos de la conminación penal, sino que se limita a instrumentalizar la pervivencia de sus efectos intimidatorios hasta tanto se determina al pago de los tributos. Sólo importa en aras de esa meta el cumplimiento efectivo de la obligación tributaria, tempestiva o extemporáneamente, aunque al regular el cumplimiento extemporáneo y promoverlo a toda costa se sacrifiquen las reglas generales”70. A continuación añaden lo siguiente:

“En realidad, la nueva norma deja traslucir el desinterés de la Administración tributaria por reprimir el delito fiscal, una vez descubierto, olvidando que de la aplicación efectiva de la norma penal depende su efecto de prevención general tanto positiva (seguridad del ciudadano cumplidor en que sigue rigiendo la norma) como negativa (intimidación a potenciales infractores). Bien es verdad que le interesa disuadir del incumplimiento, pero su objetivo se centra ante todo en la conminación penal en tanto que espada de Damocles que pende sobre el concreto contribuyente infractor aún a tiempo de regularizar, o incluso en una situación en que los términos de la regularización aún se disputan con tal contribuyente. Pero no le interesa su aplicación al caso concreto, como instrumento represor con efectos pro futuro”.

El examen crítico llevado a cabo por Serrano González de Murillo y Merino Jara lleva despierta en estos autores unas dudas sobre la justificación del delito fiscal parecidas a las de Sánchez-Ostiz Gutiérrez: “A partir de este proceder legislativo, cabe preguntarse si resulta legítimo servirse del Derecho penal como instrumento meramente incentivador de la recaudación fiscal, con la consiguiente tensión sobre la estructura del comportamiento delictivo y post-delictivo y con las finalidades de la pena, basadas en la certeza y seriedad de la conminación”71.

Parece, pues, innegable que como consecuencia de las últimas reformas de la legislación sobre el delito fiscal se ha producido una administrativización de la normativa en esta materia, con los efectos degradantes que tiene este fenómeno sobre los principios del Derecho penal, que ha afectado de manera particular a la regularización como causa de exoneración del delito fiscal. La administrativización de la regularización está en el origen mismo de esta figura, podría decirse que en sus propios genes, en cuanto, como hemos visto, se importó al Derecho penal desde el tributario con el fin de extender a aquél los efectos de la regularización tributaria y garantizar así el éxito de las amnistías fiscales.