Читать книгу El Régimen de Gananciales - Luis Felipe Ragel Sánchez - Страница 57

Son bienes gananciales «los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos» (art. 1347.3.º CC).

En estos supuestos, el bien adquirido sustituye en el activo de la sociedad de gananciales al numerario o al bien ganancial que se empleó para adquirirlo, a través de compraventa, permuta, aportación a una sociedad, etc. Es el fenómeno jurídico que se conoce como subrogación real [ STS 8 marzo 1996 (RJ 1996, 1939)], pues el bien adquirido se coloca en el lugar y conserva la condición y régimen que tenía el bien enajenado.

Dentro de este apartado hay que incluir a los bienes y derechos que se adquieren por contrato traslativo oneroso con fondos gananciales, como son los bienes comprados, permutados, arrendados, los recibidos en virtud de un contrato de obra o en pago de una deuda, así como la adquisición de la participación en una sociedad.

Cuando el tomador de un seguro de vida ejercita el derecho de rescate (art. 96 LCS), las cantidades percibidas tienen carácter ganancial en caso de que las primas del seguro se hubieran satisfecho con fondos gananciales conforme a lo establecido en el art. 1362.1.º CC, por tratarse de atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

Lo que importa es que se hayan empleado en la adquisición bienes gananciales, lo que incluye a los bienes presuntivamente gananciales. En un supuesto en que los cónyuges habían aportado cada uno la mitad de un piso ganancial para adquirir participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, la RDGRN 18 octubre 2005 (RJ 2005, 7539) consideró que eran gananciales las participaciones adquiridas por cada uno de los cónyuges, quedando sujetas, por tanto, al régimen de gestión y disposición de los bienes que tienen esa condición.

A diferencia de lo que sucede con los bienes privativos (art. 1346.3.º CC), el art. 1347.3.º CC sólo alude a los bienes adquiridos a costa del caudal común, pero no menciona a los bienes adquiridos en sustitución de los bienes gananciales. No obstante, hay que entender que esos bienes son también gananciales, por oposición a lo que se indica en el art. 1346.3.º CC respecto de los bienes privativos: si son privativos los bienes adquiridos en sustitución de bienes privativos, no serán privativos sino gananciales los bienes adquiridos en sustitución de bienes gananciales. Dentro de este concepto de bien en sustitución se pueden incluir el justiprecio percibido por la expropiación o por las operaciones urbanísticas forzosas que afectan a los bienes gananciales, así como el equivalente pecuniario y no pecuniario que se entregue al acreedor en sustitución de la prestación específica que sea de imposible cumplimiento.

Lo mismo ocurre en relación con el resarcimiento por daños inferidos en los bienes gananciales, que incluye a las indemnizaciones que se reciban a consecuencia de los daños infligidos a los bienes gananciales, ya sean de origen contractual o extracontractual, así como las indemnizaciones percibidas en virtud de un contrato de seguro de daños que afecte a los bienes gananciales.

También serán gananciales las ropas y objetos de uso personal de uno de los cónyuges que sean de extraordinario valor y hayan sido adquiridos con fondos gananciales, ya que el art. 1346.7.º CC excepciona la aplicación del principio de subrogación real únicamente en caso de que esos bienes no sean de extraordinario valor.

Los bienes gananciales pueden ser adquiridos por uno solo de los cónyuges, en cuyo caso hay que distinguir entre la titularidad material o sustancial sobre el bien, que corresponde a ambos consortes, y la titularidad formal, que sólo se atribuye al cónyuge adquirente.

La titularidad material ganancial significa que el bien o derecho pertenecerá a la sociedad de gananciales o, mejor dicho, conjuntamente a los cónyuges en el caso contemplado en el art. 1347.3.º CC. Por su parte, la titularidad formal ganancial corresponde únicamente al cónyuge que haya contratado o, como indica el precepto, que haya adquirido el bien ganancial, y que es perfectamente compatible con la titularidad material de ambos consortes. Volveremos sobre esta importante distinción más adelante, porque tiene su amplio desenvolvimiento en el ámbito de la gestión de los bienes gananciales.

3.1. Las empresas y establecimientos fundados por uno de los cónyuges con bienes gananciales

Caso concreto de aplicación de la regla de subrogación real es el art. 1347.5.º CC, que califica de gananciales «las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes».

3.1.1. Distinción entre empresa y establecimiento mercantil

Nuestra doctrina discute desde hace tiempo si los términos «empresa» y «establecimiento mercantil» aluden al mismo concepto o, por el contrario, se refieren a realidades diferentes. Para un sector doctrinal, el establecimiento es el objeto de la propia empresa y, por lo tanto, es un bien unitario, consistente en la organización de todos los elementos que son precisos para la obtención del beneficio comercial87). Otros autores consideran que el establecimiento es únicamente la sede física de la empresa, es decir, el local donde se desarrolla efectivamente la actividad empresarial88).

La discusión parece haberse aclarado, al menos parcialmente, al concebir el art. 592.3 LECiv a la empresa como un todo unitario, permitiendo que se decrete el embargo de empresas cuando, atendidas todas las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales.

Eso nos lleva a pensar que las nociones de empresas y establecimientos, mencionados en el art. 1347.5.º CC, aluden a la misma realidad, al conjunto de todos los elementos patrimoniales. Al emplear la palabra «fundados» para referirse a los dos términos, está aludiendo a la creación de un todo unitario.

3.1.2. Supuestos que entran dentro del ámbito de la empresa

Existen actividades profesionales privadas cuyo ejercicio está administrativamente sometido al cumplimiento de determinados requisitos, como sucede con los estancos, las administraciones de loterías, las farmacias y los transportes en taxi.

La jurisprudencia ha establecido que es preciso determinar, en primer lugar, la naturaleza del negocio de explotación89), y que, en tal sentido, deben distinguirse dos facetas.

La primera vendría determinada por la normativa que establece los requisitos administrativos para el ejercicio de la actividad, considerando el TS que la titularidad que se atribuye a quien figura al frente del establecimiento es meramente administrativa, de tipo formal, pero no excluye la titularidad civil, en este caso plural, a favor de los cónyuges.

La segunda faceta se halla constituida por la denominada base económica del negocio, que comprendería los medios en los que se asienta físicamente: clientela, derecho de traspaso y demás elementos físico-económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de explotación; y esta base económica del negocio puede ser perfectamente constituida como un bien ganancial, siempre que concurran los requisitos para la subsunción en alguno de los supuestos especificados en el art. 1347 CC.

La STS 4 abril 2007 (RJ 2007, 1755) consideró que la licencia municipal de transporte de viajeros, adquirida mediante compra durante la vigencia de la sociedad de gananciales y pagada con dinero ganancial, formaba parte de la empresa ganancial, teniendo en cuenta su posibilidad de transmisión. La licencia de taxi era un mero requisito administrativo en orden a la explotación del vehículo, debiendo considerarse como elemento accesorio e imprescindible de la actividad negocial, como puede ser el propio taxi o la clientela. El esposo recurrente alegaba que la licencia era un derecho personalísimo, otorgado en atención a su cualificación profesional, por lo que debía atribuírsele carácter privativo.

3.1.3. El caso concreto de la oficina de farmacia

En relación a la oficina de farmacia, la STS 17 octubre 1987 (RJ 1987, 7293), al interpretar la normativa que fija los requisitos para ser titular administrativo y establece que «sólo los farmacéuticos, individual o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser los propietarios de las oficinas de farmacia», interpretó que «es una norma puramente administrativa sin posible incidencia en el derecho patrimonial y limitada a regular la titularidad de aquella índole de las licencias para farmacia».

La STS 26 noviembre 2001 (RJ 2001, 9518) recordó la jurisprudencia existente al respecto distinguiendo, por una parte, los derechos personales o reales sobre el local en que se ejerce la dispensación farmacéutica, la clientela, los enseres o muebles del mismo, medicamentos, etc., en suma, todo lo que constituye negocio, que estará sujeto al Derecho privado; y, por otra parte la titularidad académica y la prestación del servicio farmacéutico que estará sujeta al Derecho público90).

Sin embargo, en la práctica es muy difícil deslindar los dos ámbitos que han sido descritos, pues el aspecto civil puede estar condicionado por el aspecto administrativo. En el caso últimamente citado, el TS declaró la nulidad de la partición de la sociedad de gananciales efectuada, que sólo dejaba al hijo farmacéutico la nuda propiedad de la oficina de farmacia pero no el usufructo, por lo que «se infringió de manera directa el art. 103.4 Ley 25 abril 1986, a cuyo tenor “ sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al públicoˮ». En consecuencia, el hijo farmacéutico quedó como pleno titular de la oficina de farmacia, con plenas facultades de gestión, aunque esa facultad no se extendiera al local en que estaba instalada.

Reproduciendo esta interpretación, la STS 14 mayo 2003 (RJ 2003, 4748) estimó que la farmacia era un bien ganancial, ya que constituía una empresa o establecimiento fundado durante la vigencia de la sociedad de gananciales que regía el aspecto patrimonial del matrimonio.

3.2. Los arrendamientos concertados durante la vigencia del régimen de gananciales

3.2.1. Su valoración económica

Sin duda alguna, el derecho arrendaticio es evaluable económicamente. Siempre cabe atribuir un valor, más grande o más pequeño, a un determinado derecho de arrendamiento, sea sobre la vivienda, el local profesional o de negocios, una finca rústica o un bien mueble, porque ello supone la posibilidad de uso y disfrute de un bien.

Si el derecho arrendaticio fuera objeto de una expropiación forzosa, no cabe duda de que habría que calcular el justiprecio para compensar al arrendatario por la pérdida de su derecho.

3.2.2. El arrendamiento de vivienda

El arrendamiento de vivienda es el supuesto más discutido. Las normas arrendaticias permiten que el cónyuge o la pareja del arrendatario pueda continuar en la vivienda arrendada en los casos en que éste decida no renovar o desistir del contrato o abandonara la vivienda (art. 12 LAU 1994), o que le sea atribuido el uso de la misma en los procesos de nulidad, separación o divorcio (art. 15 LAU 1994), o que determinadas personas de parentesco cercano se subroguen en el contrato en caso de fallecimiento del inquilino.

Se ha sostenido que el inquilinato no atribuye ningún valor económico negociable que pueda calificarse de pertenencia privativa, sino, muy al contrario, la disponibilidad (siempre sin contraprestación económica para el inquilino) queda circunscrita, tanto inter vivos como mortis causa, a los límites de la entidad familiar91). Los que consideran que el derecho arrendaticio sobre la vivienda no es evaluable económicamente argumentan que la atribución por mitad de ese derecho no aparece en precepto alguno, que los arts. 1406.4.º y 1407 CC omiten el derecho de arrendamiento sobre la vivienda familiar dentro de los derechos de atribución preferente que se pueden hacer valer en la fase de liquidación y que ese derecho no se recoge en el activo del inventario de la sociedad de gananciales92).

Sin embargo, como indican otros autores, que el derecho arrendaticio sobre la vivienda no integre la herencia del titular o el activo de la comunidad ganancial disuelta no determina, de modo inexcusable, que esté desprovisto de valor económico93).

El derecho de prórroga que confiere el art. 9 LAU 1994 al inquilino y que le permite ir alargando la duración del contrato hasta llegar a los tres años, puede ser valorado económicamente. El art. 8.1 LAU 1994 permite la cesión del arrendamiento de vivienda siempre que lo consienta el arrendador, pero no impone que sea una cesión gratuita, lo que permite pensar que puede tratarse de una cesión onerosa. También puede renunciar el inquilino a los derechos de tanteo y retracto mediante pacto (art. 25.8 LAU 1994) y, como la ley no impone que esa renuncia sea gratuita, podría realizarse con contrapartidas económicas.

La STS 11 diciembre 2001 (RJ 2002, 2201) enjuició un supuesto sometido a una normativa derogada, pues el contrato de arrendamiento de vivienda se había concertado en 1942. Después del fallecimiento del marido arrendatario se produjo la subrogación a favor de su esposa y, al fallecimiento de ésta, se produjo la subrogación a favor del hijo común que, ya en estado de casado, llegó a un acuerdo en 1978 con el arrendador para resolver de mutuo acuerdo el contrato y recibir una cantidad como compensación, cantidad que se invirtió posteriormente para la adquisición de la vivienda familiar. Suscitada la discusión sobre el carácter ganancial o privativo de la citada compensación, el TS decidió que era ganancial pues el contrato de arrendamiento nació una vez ejercitada la subrogación y, si se pagó con fondos gananciales, sería un derecho ganancial.

En concreto, la argumentación fue la siguiente: «La facultad o el derecho de subrogación en cuestión, como puso de relieve la STS 2 marzo 1959, no es un derecho hereditario, sino un beneficio sucesorio a favor de determinadas personas por razones de interés social y en atención al difícil problema de la vivienda, móvil de la legislación especial sobre arrendamiento de fincas urbanas; y no es derecho hereditario porque en tal caso la Ley no podría disponer a favor de uno de los herederos, ni excluir de su derecho hereditario al cónyuge que no convivía, sino que habría de atenerse al régimen de herencia, y además, porque si fuera un derecho patrimonial, transmisible por herencia, tendría la facultad de disponibilidad el causante, atributo que no se le otorga, reiterando la STS 6 marzo 1963 (RJ 1963, 1391), con cita de otras varias, que el contrato de arrendamiento es generador de un derecho de naturaleza esencialmente personal y que se extingue, por lo tanto, con la muerte. Consiguientemente, el derecho de subrogación en el contrato de inquilinato, por fallecimiento del titular o subrogado nace y se agota con su ejercicio, de modo que no es susceptible “per seˮ de valoración económica con independencia de las indirectas ventajas económicas que produzca la posibilidad de obtener un arrendamiento de vivienda con «renta baja» en relación con los precios de mercado. Una vez ejercitado el derecho de subrogación, por el marido que convivía con su cónyuge en la vivienda objeto del contrato arrendaticio, el contrato se sujetó, entre los cónyuges, a la disciplina del régimen de gananciales. El derecho de subrogación, al que nos atenemos, no puede calificarse, como una adquisición a título gratuito (art. 1346.2.º CC), puesto que origina con su ejercicio, contraprestaciones onerosas. Ni una consideración extensiva del número quinto del precepto citado (bienes y derechos inherentes a la persona y los no transmisibles “inter vivosˮ) permite la estimación de consecuencias, más allá, en el supuesto que se examina, de su propia consunción sin trascendencia económica. El derecho de arrendamiento –como recoge la doctrina– se adquiere en el momento en que se concierta, sea “ex novoˮ, sea por subrogación, de manera, que si se pacta, vigente la sociedad de gananciales se adquiere a costa de los bienes comunes tanto más cuanto que se trata de arrendamiento de vivienda cuyos gastos son imputables al sostenimiento de la familia, conforme el art. 1362.1.º CC».

3.2.2.1. Supuestos en los que el arrendamiento de vivienda es ganancial

Admitida sin discusión la validez del contrato de arrendamiento de vivienda celebrado por un cónyuge sometido al régimen de gananciales, la doctrina opina mayoritariamente que ese derecho arrendaticio tiene carácter ganancial cuando se paga con fondos comunes, en aplicación de la regla de subrogación real consagrada en el art. 1347.3.º CC94). La misma calificación efectuó la STS 20 enero 1997 (RJ 1997, 116), aunque referida a un arrendamiento de local de negocios.

Algún autor se ha manifestado en contra de esta calificación ganancial, señalando que el derecho arrendaticio es un bien privativo, a consecuencia de una interpretación integradora del Código Civil y la LAU95).

También se ha recordado que el art. 1347.3.º CC se redactó pensando en cosas y derechos sobre ellas; a lo más, en derechos de crédito, pero no en posiciones contractuales mixtas de obligaciones y derechos. Pero ello no es motivo para relegar tales posiciones, sin más, al grupo de los bienes privativos, como si la simbiosis del derecho y deber hiciera imposible su transferencia al consorcio96).

Es patente el contraste existente entre una legislación concebida desde un punto de vista eminentemente obligacional, como es la LAU 1994, y las normas reguladoras de la sociedad de gananciales. En virtud de las normas arrendaticias, la relación contractual vincula exclusivamente al arrendador y al cónyuge arrendatario, mientras que el cónyuge de este último, en principio, no puede involucrarse en una relación contractual de la que no forma parte. Sólo podrá hacerlo en casos extremos, cuando el arrendatario decida no renovar o desistir del contrato o abandonara la vivienda (art. 12 LAU 1994) o cuando le sea atribuido el uso de la misma en los procesos de nulidad, separación o divorcio (art. 15 LAU 1994).

En nuestra opinión, habrá que distinguir entre supuestos diferentes:

1.º Si el arrendamiento se paga íntegramente con dinero ganancial, se trataría de un derecho definitivamente ganancial 97).

2.º Si se ignora la naturaleza ganancial o privativa del dinero con que se paga el arrendamiento, se trataría de un derecho presuntivamente ganancial, por aplicación de lo establecido en el art. 1361 CC y por no estar prevista en el art. 1346 CC la calificación privativa de ese derecho.

3.º Cuando la renta se abona íntegramente con fondos privativos se trataría de un derecho definitivamente privativo. Pero es sumamente improbable que la renta se abone íntegramente con fondos privativos.

4.º Cuando la renta se paga en parte con dinero ganancial y en parte con dinero privativo, se aplicará la regla de «pro indiviso» del art. 1354 CC y el arrendamiento será en parte ganancial y en parte privativo del cónyuge que aportó dinero privativo para pagar las rentas.

5.º La misma calificación se producirá cuando la renta se pague en parte con dinero ganancial, en parte con dinero privativo de un cónyuge y en parte con dinero privativo del otro cónyuge. Existirá un «pro indiviso» entre la sociedad de gananciales y los dos cónyuges.

El cónyuge que, actuando solo, arrienda una vivienda, ostenta la cualidad de titular formal de la relación contractual, pues el derecho arrendaticio figura a su nombre. Esa titularidad formal dimanante de la cualidad de contratante arrendatario no se verá afectada por el hecho de que el derecho arrendaticio se haya calificado como ganancial o por la circunstancia de que la deuda que derive de esa relación tenga carácter ganancial por ser una de las que se recogen en los arts. 1365 a 1368 CC.

3.2.2.2. Sin embargo, la reciente jurisprudencia niega que sea ganancial el derecho de arrendamiento de vivienda concertado por un cónyuge durante la vigencia del régimen de gananciales, incluso en el caso de que sea pagado con bienes gananciales

La STS 3 abril 2009 (RJ 2009, 2806) consagró como doctrina jurisprudencial que «el contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento»98). Y es que la concreción de la figura del arrendatario resulta del propio contrato de arrendamiento, generador de derechos personales, independientemente de que la vivienda arrendada tenga como fin servir de domicilio conyugal o del régimen matrimonial que pueda existir entre los cónyuges, lo que resulta plenamente compatible con el régimen de subrogación existente en el antiguo artículo 58 LAU 1964 así como en el artículo 16 LAU 1994.

En relación al régimen económico matrimonial, el TS sostuvo que «la subrogación en la posición del arrendatario forma parte del contenido del contrato de arrendamiento y no tiene relación con el régimen de bienes. Las razones son las siguientes:

1.ª Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales.

2.ª El derecho a la subrogación por causa de muerte forma parte del contenido del contrato de arrendamiento, que es independiente del régimen de bienes que ostente el titular de la posición de arrendatario.

3.ª La persona que tiene derecho a subrogarse de acuerdo en la posición del arrendatario es la que está determinada en la Legislación especial reguladora de este tipo de contrato, por lo que debe cumplir los requisitos establecidos en el art. 16 LAU, aplicable en este caso en virtud de lo dispuesto en la DT 2.B LAU».

En el mismo sentido, la STS 10 marzo 2010 (RJ 2010, 2335) consideró que «la concreción de la figura del arrendatario resulta del propio contrato de arrendamiento, generador de derechos personales, independientemente de que la vivienda arrendada tenga como fin servir de domicilio conyugal o del régimen matrimonial que pueda existir entre los cónyuges, lo que resulta plenamente compatible con el régimen de subrogación existente en el art. 58 LAU 1964, así como en el art. 16 LAU 1994»99). Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones100).

La STS 22 abril 2013 (RJ 2013, 3495) casó la SAP Barcelona 13 octubre 2009 que, a nuestro juicio, formuló el razonamiento adecuado, al considerar: «aunque la titularidad formal del contrato de arrendamiento correspondiera al marido, por la fecha de celebración del contrato, y al ser las nupcias anteriores al arrendamiento, la relación arrendaticia se entiende constituida en favor de ambos cónyuges y para el matrimonio, de modo que ambos consortes son cotitulares del contrato de arrendamiento, circunstancia que se mantiene al fallecimiento de uno de ellos, cuya posición sostenida como doctrina constante por la Sección juzgadora, que no es incompatible con el régimen de la subrogación de los artículos 24, 58 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, porque las normas sobre esta materia entre cónyuges son aplicables cuando el matrimonio es posterior al contrato de arrendamiento, y también lo es a la entrada en vigor de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, o siempre que no pueda entenderse producida la existencia de una cotitularidad efectiva, no obstante su discrepancia con la titularidad formal por la interpretación de la intención de las partes acerca del elemento subjetivo del contrato».

3.2.2.3. Crítica de la jurisprudencia

Las consecuencias de la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto son gravísimas. Si un cónyuge sometido al régimen de gananciales alquila una vivienda que se destina a residencia familiar y el arrendamiento se paga con fondos gananciales, el derecho arrendaticio sería privativo, según el TS. Se produce así un enriquecimiento injusto en el patrimonio de ese cónyuge, pues carece de justificación que adquiera una titularidad privativa a costa de los bienes gananciales sin obligación de reintegrar las cantidades invertidas pues el art. 1362.1.º CC considera que son de cargo de la sociedad de gananciales los desembolsos realizados para el sostenimiento de la familia. Ese enriquecimiento injusto, que no tiene su base en un precepto legal sino en una tendencia jurisprudencial equivocada, tiene otras manifestaciones. Cuando el inquilino hiciera uso de los derechos de tanteo y retracto que le concede el art. 25 LAU 1994 y adquiera la vivienda con fondos gananciales, la vivienda sería privativa, pues habría sido adquirida por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges (art. 1346.4.º CC). En este caso, el cónyuge adquirente tendría que reintegrar a la sociedad de gananciales el importe actualizado de los fondos gananciales utilizados (art. 1346, in fine, CC), que será de valor muy inferior al que tenga la vivienda en el momento de realizar el reintegro. Para evitar ese enriquecimiento, el cónyuge del arrendatario convertido luego en propietario tendría que reclamarle por la vía del artículo 1390 CC el importe del beneficio o lucro exclusivo obtenido.

Por idénticas razones, serían privativas las indemnizaciones que se recibieran en caso de expropiación forzosa del derecho arrendaticio y en el supuesto de no ocupación de la vivienda por parte del arrendador, sus familiares o su cónyuge con posterioridad al desalojo de la vivienda a causa de la denegación de prórroga en caso de necesidad (art. 9.3 in fine LAU 1994).

La misma razón que lleva a la jurisprudencia a proclamar la no ganancialidad del derecho arrendaticio sobre la vivienda tendría que aplicarse al supuesto de compraventa de un bien por parte de uno solo de los cónyuges. Comprador y parte contractual sólo será ese cónyuge (art. 1257 CC), que será el que tendrá que ejercitar los derechos. Sin embargo, es una regla reconocida por todos y plenamente consagrada en la legislación hipotecaria que un cónyuge puede adquirir para la sociedad de gananciales actuando solo. El hecho de que sólo él sea parte contractual no impide que el derecho o bien adquirido sea ganancial. La misma razón debe aplicarse al supuesto de arrendamiento de vivienda durante la vigencia del régimen de gananciales cuando la renta se satisface con fondos gananciales.

No deja de ser ilógico, paradójico y hasta chocante, en fin, que se admita que puede ser ganancial el derecho arrendaticio sobre el local comercial, que normalmente es utilizado únicamente por el cónyuge comerciante, y se rechace que sea ganancial el derecho arrendaticio sobre la vivienda, que es usada por ambos consortes y, en su caso, por los hijos. Cuando uno de los cónyuges arrienda un local para instalar un negocio durante la vigencia de la sociedad de gananciales, la calificación es semejante a la que hemos expuesto anteriormente para el arrendamiento de vivienda, en virtud de la regla de subrogación real consagrada en el art. 1347.3.º CC. Por lo tanto, cuando se arriende un local de negocios para crear en él una empresa durante la vigencia del régimen de gananciales y las rentas se pagan con fondos gananciales, la empresa y el derecho de arrendamiento que forma parte de ella son de carácter definitivamente ganancial. Lo mismo cabe decir respecto del arrendamiento de industria.

La última tendencial jurisprudencial incurre en grave error conceptual pues viene a equiparar dos conceptos que son muy diferentes, la titularidad formal y la titularidad material, que pueden diferir en muchos casos. El cónyuge que, actuando solo, arrienda una vivienda, ostenta la cualidad de titular formal de la relación contractual, pues el derecho arrendaticio figura a su nombre. Esa titularidad formal dimanante de su cualidad de contratante arrendatario no se verá afectada por el hecho de que el derecho arrendaticio se haya calificado como ganancial o por la circunstancia de que la deuda que derive de esa relación tenga carácter ganancial por ser una de las que se recogen en los arts. 1365 a 1368 CC.

El hecho de que un cónyuge ostente la titularidad formal exclusiva de un derecho le permite ejercitarlo individualmente, como reconoce el art. 1385.I CC, según el cual «Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos». Pero la titularidad material alude precisamente a la naturaleza del derecho, a la ganancialidad o a la privatividad, que es compatible con la titularidad formal aunque puedan diferir los titulares en uno y otro caso. El derecho arrendaticio será ganancial en los casos regulados en el art. 1347.3.º CC, que reputa gananciales los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común incluso cuando la adquisición se haga para uno solo de los esposos. Y esta titularidad material es la que debe prevalecer e imponerse a la titularidad formal en aquellos asuntos en que se cuestione la existencia misma del derecho arrendaticio que tiene el cónyuge que no era el titular formal.

Eso fue lo que vino a establecer la STC 135/1986, de 31 de octubre, referida a un arrendamiento de vivienda suscrito por el marido el 17 de agosto de 1981: «no se puede negar a la que recurre esa atribución y relación con la cosa, es decir, su derecho a la posesión arrendaticia adquirido mediante contrato suscrito por su marido (alquiler de vivienda para uso familiar), el cual, aunque fuera el único firmante del contrato, no por eso puede ostentar la exclusiva de la titularidad, ni de la posesión, obviamente posesión común o coposesión (posesión indivisa admitida por el art. 445 CC). Será, sí, la del marido, una titularidad formal a los efectos de terceros e incluso procesal caso de contienda, pero sin que esa suponga que en su ejercicio puede disponerse del derecho que el título le concede con desprecio o menoscabo de otros intereses legítimos y menos de los cotitulares materiales (esposa e hijos). Esto lo prohíbe el art. 7 CC y el art. 10 CE (respeto al derecho de los demás)».

Esta negación del carácter ganancial del derecho arrendaticio sobre la vivienda familiar, efectuada por el TS, no es una mera cuestión teórica. Se trata de una calificación decisiva, pues si se llega a la conclusión del carácter ganancial del derecho arrendaticio, es consecuencia obligada considerar que el cónyuge que no suscribió el contrato de arrendamiento es también arrendatario.

En un supuesto de arrendamiento de local de negocio suscrito por el marido en 1969, los órganos judiciales de instancia habían reconocido el carácter ganancial del arrendamiento, pero habían negado a la esposa la posibilidad de ser arrendataria. La STC 159/1989, de 6 de octubre, estimó acertadamente que la conclusión debería ser la contraria, esto es, reconocer el carácter de arrendataria de la esposa. Esta es la ratio decidendi de la sentencia: «si se admite primero una titularidad conjunta sobre el arrendamiento por parte de ambos cónyuges, cualquiera que fuese la forma de celebración del contrato –por uno sólo de ellos o por los dos– y reconociendo, por tanto, la existencia de una titularidad compartida y ostentada por la mujer desde el inicio del vínculo contractual, no puede mantenerse después, siguiendo la propia lógica del razonamiento, que se ha producido un traspaso o cesión del arriendo, toda vez que esta figura necesariamente implica por su misma naturaleza la adquisición de una titularidad que previamente no se ostentase. En consecuencia, la argumentación carece también de fundamentación jurídica razonablemente aplicable porque la que en ella se hace de una de las causas de resolución contractual legalmente previstas (art. 114, núm. 5, de la LAU) adolece del presupuesto fáctico esencial para su consideración, esto es, la existencia de un cambio de titularidad sobre el arrendamiento y la adquisición de aquélla por quien no la ostentara previamente o, como exige el art. 29 LAU, será necesario que en el traspaso de local de negocio el cesionario ostente la cualidad de tercero, circunstancia que, tal y como reconoce la Sentencia impugnada, evidentemente no concurre en la recurrente».

La doctrina opina mayoritariamente que el derecho arrendaticio tiene carácter ganancial cuando se paga con fondos comunes, en aplicación de la regla de subrogación real consagrada en el art. 1347.3.º CC101).

Es patente el contraste existente entre una legislación concebida desde un punto de vista eminentemente obligacional, como es la LAU 1994, y las normas reguladoras de la sociedad de gananciales. Pero también es patente el contraste existente entre la regulación de las obligaciones y contratos del Código Civil, pensadas en un acreedor y deudor solteros, y las normas reguladoras de los regímenes económicos matrimoniales.

En virtud de las normas arrendaticias, la relación contractual vincula exclusivamente al arrendador y al cónyuge arrendatario, mientras que el cónyuge de este último, en principio, no puede involucrarse en una relación contractual de la que no forma parte. Y hemos dicho «en principio» porque, conforme a la legalidad actualmente vigente, el cónyuge del arrendatario podrá involucrarse en la relación arrendaticia y continuar en el uso de la vivienda cuando su consorte decida no renovar o desistir del contrato o abandonara la vivienda (art. 12 LAU 1994); y cuando le sea atribuido el uso de la vivienda en los procesos de nulidad, separación o divorcio, el cónyuge usuario se convertirá en arrendatario (art. 15.1 LAU 1994).

Las normas arrendaticias no se han planteado en ningún momento para variar la calificación ganancial o privativa de los derechos, cometido que se reserva en exclusiva a las normas del Código Civil. La LAU 1994 no entra a la hora de calificar al derecho arrendaticio como bien ganancial o privativo, se limita a establecer lo que sucederá cuando fallezca el arrendatario, estableciendo un régimen sucesorio diferente al general que está regulado en el Código Civil.

3.2.3. El arrendamiento de local de negocios y el arrendamiento de industria concertado durante la vigencia del régimen de gananciales

Cuando uno de los cónyuges arrienda un local para instalar un negocio durante la vigencia de la sociedad de gananciales, la calificación es semejante a la que hemos expuesto anteriormente para el arrendamiento de vivienda, en virtud de la regla de subrogación real consagrada en el art. 1347.3.º CC. Por lo tanto, cuando se arriende un local de negocios para crear en él una empresa durante la vigencia del régimen de gananciales y las rentas se pagan con fondos gananciales, la empresa y el derecho de arrendamiento que forma parte de ella son de carácter definitivamente ganancial. Lo mismo cabe decir respecto del arrendamiento de industria.

La STC 159/1989, de 6 octubre, declaró que el carácter ganancial del derecho de arrendamiento de un local de negocio del que es arrendatario el marido trasciende a la relación entre el arrendador y el arrendatario.

Cuando se concierte un arrendamiento de local para realizar en él una ampliación de la empresa ganancial, el derecho arrendaticio sería definitivamente ganancial, en virtud de los arts. 1359 y 1360 CC, que consagran la regla de que los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa de carácter ganancial tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten.

La renta del arrendamiento de local o de industria habrá de ser costeada con bienes gananciales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1362.4.º CC, que establece que «serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: ... 4.º La explotación regular de los negocios...».

Una vez calificada como bienes gananciales la empresa y el derecho arrendaticio sobre el local en que se asienta, no pierden esa condición por el hecho de que la renta se pague con dinero privativo. En tal caso, en virtud de lo dispuesto en el art. 1364 CC, «el cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sea de cargo de la sociedad de gananciales tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común».

3.2.4. El arrendamiento de local profesional concertado durante la vigencia del régimen de gananciales

Otro supuesto que origina importantes dudas es la calificación del derecho arrendaticio sobre el local donde uno de los cónyuges ejerce su profesión, arte u oficio.

Podría plantearse si se aplican por analogía a este supuesto las reglas de las empresas y establecimientos mercantiles, establecidas fundamentalmente en los arts. 1347.5.º y 1360 CC.

El Código Civil se ha preocupado de distinguir claramente entre la actividad empresarial y el ejercicio profesional, por ser el riesgo de la profesión mercantil muy superior al de las demás profesiones102). Esta distinción se advierte nítidamente en el art. 1365, que reputa gananciales las deudas contraídas por uno de los cónyuges en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio, mientras que se remite al Código de Comercio en caso de que las deudas fueran contraídas por el cónyuge comerciante.

Si se admite que son actividades diferentes que generan regímenes diversos, puede pensarse, como hacen algunos autores, que el derecho arrendaticio sobre el local en que se ejerce la profesión tiene carácter privativo por tratarse de un instrumento necesario para el ejercicio de una profesión (art. 1346.8.º CC)103).

Sin embargo, existe un importante dato legal en contra de esa conclusión. El art. 1406.3.º CC incluye el local donde hubiese venido ejerciendo la profesión entre los bienes gananciales que pueden ser objeto de atribución preferente en la liquidación de la comunidad. El precepto citado está pensando en el derecho de propiedad sobre el local y en otros derechos reales de uso y disfrute que sean susceptibles de entrar en el activo de la masa ganancial partible (v.gr., usufructo).

El derecho de arrendamiento sobre un local para uso profesional no sigue la senda de esos derechos reales, ya que en caso de muerte del arrendatario, puede suceder una de estas dos cosas: primera, que el heredero o legatario que continúe el ejercicio de la actividad profesional pueda subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extinción del contrato (art. 33.I LAU 1994); y segunda, que no haya sucesor que continúe el ejercicio de la profesión, en cuyo caso el arrendamiento quedaría extinguido.

Pero el hecho de que siga un camino diferente al de entrar en la masa partible no excluye la posibilidad de que haya sido un bien ganancial durante la vigencia del régimen. A pesar de ser supuestos diferentes la actividad profesional y empresarial, el Código Civil las equipara en el art. 1362.4.º, al determinar que son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por «la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio».

Todas estas razones nos inclinan a pensar que el derecho de arrendamiento sobre un local para uso profesional concertado por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales tendrá una calificación semejante a la que hemos expuesto anteriormente para el arrendamiento de vivienda, el arrendamiento de local y el arrendamiento de industria, en virtud de la regla de subrogación real consagrada en el art. 1347.3.º CC.