Читать книгу Manual de Derecho Administrativo - Luis Martín Rebollo - Страница 102

1. Las autoridades y Administraciones Públicas de los Estados miembros no sólo están obligadas a incorporar las Directivas a su propio Derecho interno sino también, y sobre todo, a aplicar el Derecho europeo con carácter prevalente puesto que, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de primacía del Derecho de la UE es un principio esencial de este Derecho que resulta inherente a la propia naturaleza de la Unión. De hecho, no está explícitamente contemplado en los Tratados (se pretendía incluirlo en la llamada “Constitución” para Europa), pero ese dato omisivo no afecta a la operatividad de un principio que, como digo, está estrechamente vinculado al basamento jurídico e institucional de la Unión, de manera que si una norma interna, cualquiera que fuese, pudiera superponerse a la normativa comunitaria, ésta perdería su carácter común y se pondría en cuestión la propia base jurídica de la Unión.

Esta tarea de aplicar y hacer aplicar el Derecho europeo corresponde asimismo en el ámbito de sus respectivas competencias a todos los Jueces nacionales. Son ellos los Jueces del Derecho de la Unión y por eso los particulares pueden también alegar ante ellos la invalidez de una disposición europea (así, STJCE de 11 de noviembre de 1997) o nacional. Su tarea última es garantizar la aplicación común del Derecho europeo y eso exige una interpretación igualmente común, lo que nos lleva a la pregunta central: ¿cómo conseguir esa interpretación unificada?

La respuesta la da el propio Tratado de Funcionamiento. Según el art. 267 del TFUE los Jueces nacionales pueden plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del Tratado o sobre la validez e interpretación de las normas del Derecho derivado en relación con el Derecho originario (los Tratados) que hayan de aplicar. Y ahí surge una larga y compleja polémica acerca de los poderes del juez nacional y los supuestos en los que debe o puede plantear la cuestión prejudicial; una polémica que ha tenido y tiene altibajos, interpretaciones no siempre coincidentes entre los tribunales nacionales –incluidos los Tribunales Constitucionales– y el Tribunal de Justicia de la Unión.

2. La cuestión de cuándo el juez nacional puede o debe plantear la cuestión prejudicial es una cuestión que, en principio, es relativamente clara desde la óptica del Derecho de la Unión. El juez, si duda de la norma que tiene que aplicar, puede plantear la cuestión al Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Si ese juez es un juez en el que se agotan las instancias ordinarias, en las mismas circunstancias de dudosas debe plantear la cuestión prejudicial. Esta es, en síntesis, la doctrina que se deriva del precepto que regula la cuestión prejudicial, el actual art. 267 del TFUE.

La cuestión prejudicial es un instituto central para garantizar la unidad del Ordenamiento europeo; unidad que no puede ser sólo normativa sino, sobre todo, interpretativa, que es la función principal de la cuestión prejudicial contemplada en el citado art. 267 TFUE, un precepto que ha dado lugar a no pocas dudas como las de saber qué hay que entender por “órgano jurisdiccional”, cómo hay que considerar la expresión “decisión no susceptible de ulterior recurso judicial de Derecho interno”, qué tipo de duda (duda “razonable”) debe tener el juez para poder plantear la cuestión al Tribunal de Justicia o qué vinculación debe existir entre la duda planteada y la necesidad de solventarla para emitir un fallo.

3. Aclarado el supuesto de la cuestión prejudicial y apuntados sus posibles problemas, la cuestión siguiente tiene que ver con la segunda posibilidad que antes he señalado a propósito de las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho interno, esto es, la posibilidad de que el juez inaplique una ley interna sin plantear la cuestión prejudicial; circunstancia que se plantea en los ya mencionados casos o supuestos de los actos aclarados (el TJUE ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión) o de los actos claros (el TJUE no se ha pronunciado aún pero la incompatibilidad de la Ley nacional con el Derecho de la UE es tan palmaria y evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable acerca de la prioritaria aplicación del Derecho de la Unión).

Y es en esos supuestos en los que puede intervenir el Tribunal Constitucional como inmediatamente aclaro.

a) Hay que empezar, no obstante, reiterando lo que ya se ha adelantado más atrás: que desde la óptica constitucional el TC español ha dejado dicho, desde el principio, que el Derecho de la Unión Europea no es canon de constitucionalidad y, por tanto, no sirve como parámetro de referencia para enjuiciar la constitucionalidad o no de una determinada ley interna. Ese posicionamiento ha sido constante desde el principio como muestra la Sentencia 215/2014, de 18 diciembre que lo sintetiza. La Sentencia recuerda que desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas “se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción”. Las normas de la Unión priman sin duda sobre el Derecho nacional y –añade– “tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente”, poseen un “efecto vinculante” y esa vinculación es “el fundamento último de nuestra incorporación al proceso de integración europea y de nuestra vinculación al Derecho comunitario”. Sin embargo –y aquí radica la cuestión central– eso “no significa que por mor del art. 93 CE se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza constitucionales”. Y cita al respecto numerosas Sentencias anteriores, entre ellas las SSTC 28/1991, de 14 febrero; 64/1991, de 22 marzo; y 134/2011, de 20 julio. En consecuencia el Derecho europeo, ya sea el Derecho originario, ya el derivado, no constituya canon de constitucionalidad de las normas con rango de ley (SSTC 235/2000, de 5 octubre; 12/2008, de 29 enero; y 136/2011, de 13 septiembre).

b) El Derecho Europeo no es, pues, canon de constitucionalidad. Pero, aunque las normas de la Unión Europea no tengan “rango y fuerza constitucionales”; aun siendo eso así, digo, de ahí no se puede concluir que el TC deba abstenerse “de cualquier valoración sobre un acto de los poderes públicos ante él recurrido cuando el mismo aplica Derecho de la Unión Europea o, al contrario, se plantee su posible contradicción con éste, pues ello implicaría una abdicación de nuestra función señalada en los arts. 53.2 y 161.1 b) CE”. Lo que sucede es que cuando se plantee esa eventual contradicción “debemos abordar esa denuncia desde la perspectiva que nos es propia”, (STC 232/2015).

¿Y cuál es entonces la perspectiva que le es propia al Tribunal Constitucional? La citada STC 232/2015 dirá que su papel será el de valorar si “se ha ocasionado o no alguna vulneración a los derechos fundamentales y libertades públicas cuya tutela tenemos encomendada, de conformidad con los preceptos constitucionales antes citados, que son los únicos que vinculan a este Tribunal”.

O sea, que la jurisdicción constitucional debe operar fundamentalmente desde la perspectiva del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y, en particular, desde una específica derivación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE); del que formaría parte “el derecho a que los jueces y tribunales resuelvan ‘conforme al sistema de fuentes establecido’”.

Ese sistema de fuentes incluye, claro está, el Derecho de la Unión Europea. Y su aplicación o inaplicación indebidas puede suponer entonces una violación del art. 24 CE en el sentido que acaba de exponerse.

Con ese planteamiento y esa sutil matización ciertamente el TC excluye de forma directa el Derecho Europeo como parámetro de la constitucionalidad, pero de manera indirecta lo acepta como referencia para resolver el amparo planteado en los supuestos en los que el Derecho europeo, debiendo haber sido tenido en cuenta, no se haya considerado aplicable en las fases procesales previas y, en consecuencia, ese desconocimiento del sistema de fuentes afectara al art. 24 CE.

c) Y por ahí volvemos a la cuestión ciertamente importante de cuándo el juez nacional puede decidir por sí mismo dar prioridad al Derecho de la Unión e inaplicar una norma interna con rango de ley sin plantear la cuestión prejudicial al TJUE.

Para dar respuesta a esta cuestión, a la que ya he aludido más atrás, es necesario remontarse casi cuarenta años atrás, al punto de partida, que es la doctrina del llamado caso Cilfit (STJUE de 6 de octubre 1982). Según dicha Sentencia los órganos jurisdiccionales que están obligados a plantear la cuestión prejudicial (o sea, aquellos cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso) estarían exentos de hacerlo y podrían inaplicar la Ley interna dando prioridad al Derecho europeo cuando la aplicación de dicho Derecho puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable. Es la llamada doctrina del “acto claro”, que el TJUE somete a un cúmulo de cautelas y exigencias adicionales que, de aplicarse rígidamente, resultarían en la práctica imposibles de cumplir. De ahí que esas exigencias empiecen a relajarse un tanto en la última década sin que pueda decirse que haya ya una doctrina consolidada al respecto.

Junto a la citada doctrina del acto claro en la misma Sentencia aparece la también denominada doctrina del acto aclarado, mucho más fácil de discernir. Según dicha doctrina, cualquier órgano jurisdiccional –no sólo, pues, los que al agotar las instancias internas tienen la obligación de plantear la cuestión prejudicial en caso de dudas razonables– cualquier órgano jurisdiccional, digo, puede inaplicar una Ley nacional sin plantear la cuestión prejudicial cuando el Tribunal de Justicia de la UE se haya pronunciado ya en un caso similar, aunque no necesariamente idéntico. En tales circunstancias pueden inaplicar la ley interna, dice el TJUE, aunque también, si quieren, pueden plantear la cuestión prejudicial si consideran que con ello aclaran aspectos aun dudosos del conflicto.

Sobre la base de esta doctrina esta es también, naturalmente, la posición en el ámbito interno de la antes mencionada STC 232/2015, de 5 noviembre, donde se afirma que la obligación de plantear la cuestión prejudicial desaparece, aun tratándose de decisiones de órganos jurisdiccionales nacionales que no son susceptibles de un recurso judicial conforme al Derecho interno, tanto cuando la cuestión planteada fuese materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una decisión prejudicial en un caso análogo (doctrina del acto aclarado) como cuando la correcta aplicación del Derecho de la Unión puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable de que esa es la solución de la cuestión planteada (doctrina del acto claro).

d) Ese planteamiento abstracto ha pasado por el tamiz de los casos concretos y, efectivamente, el Tribunal Constitucional se ha enfrentado, desde la óptica del art. 24.2, como ya dije, a supuestos en los que los Tribunales ordinarios habían aplicado la doctrina del acto claro o del acto aclarado y habían descartado la aplicación de una Ley interna por entenderla contraria al Derecho de la Unión.

La óptica del Tribunal Constitucional es, pues, en estos casos la del art. 24. Y la instrumentalización procesal el recurso de amparo. De esta manera el TC ha podido seguir manteniendo que el Derecho europeo no es canon de constitucionalidad, pero al mismo tiempo ha hecho derivar la cuestión al plano del art. 24 CE que podría quedar afectado si el juez ordinario no aplica correctamente las herramientas derivadas del sistema de fuentes del Derecho. Y ahí es donde se pueden dar básicamente dos supuestos. A saber: que, ante la duda, el juez otorgue prioridad a la ley nacional y no aplique el Derecho de la Unión (ni plantee, claro es, la cuestión prejudicial); o, al contrario, que dicho juez, sin plantear la cuestión, decida dar prioridad al Derecho de la Unión e inaplique la ley nacional que en otro caso tendría que haber aplicado.

Se trata de una cuestión muy importante, tanto desde la óptica de sus planteamientos teóricos como de su proyección práctica y que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales contrapuestos, por lo que hay que entender que no resulta del todo cerrada.

e) Digo que se trata de una cuestión no del todo cerrada porque ha habido algunos planteamientos contradictorios. Así, prescindiendo de otros antecedentes, interesa mencionar la STC 194/2006, de 19 junio, en la que el TC otorga el amparo en un caso en el que la Sala de lo contencioso-administrativo de un TSJ inaplicó una Ley española por entender que era contraria al Derecho de la Unión Europea sin plantear la correspondiente cuestión prejudicial. Y no lo hizo porque entendió que se trataba de un supuesto similar a otro en el que el TJUE ya se había pronunciado; precisamente en un caso español. Es decir, se trataría del supuesto prototípico de la doctrina del “acto aclarado ”. El recurrente entendía, sin embargo, que el TSJ había incurrido en un exceso de jurisdicción al dejar de aplicar una Ley vigente que no resultaba afectada por la Sentencia del TJUE dado que la norma a propósito de la cual éste se había pronunciado (la Ley del IVA), con ser similar a la Ley cuestionada (Impuesto General Indirecto de Canarias), no era como tal aplicable a Canarias de acuerdo con las previsiones de la adhesión de España a la UE. Según la recurrente, la Sala, antes de inaplicar una Ley postconstitucional debería haber planteado bien la cuestión de inconstitucionalidad, bien la cuestión prejudicial (obligatoria cuando la duda se suscita ante un Tribunal que agota la vía judicial interna, como era el caso).

El TC aceptó que el precepto legal declarado contrario al Derecho de la UE por la Sentencia de Luxemburgo era idéntico al contemplado en el caso, pero inmediatamente afirmó que la declaración efectuada por el Tribunal de Justicia de la UE no afectaba –por la razón ya indicada– a la Ley considerada y, en consecuencia, se trataba de una disposición legal vigente que el órgano judicial no podía dejar de aplicar sin plantear o bien una cuestión de inconstitucionalidad (si la entendía contraria a algún principio constitucional) o bien una cuestión prejudicial (si estimaba que la regulación establecida era contraria al Derecho comunitario). Para el TC el tema, así planteado, afectaba al sistema de fuentes e implicaba una “vulneración del derecho al proceso debido” y, con ello, al 24 CE. En consecuencia otorga el amparo, aunque se sienta obligado a precisar que no le corresponde resolver si existía o no la pretendida contradicción entre la normativa interna y el Derecho comunitario que justificase la inaplicación de aquélla en beneficio de ésta, “sino, única y exclusivamente, si el Juez español ha adoptado su decisión inaplicativa dentro de su jurisdicción, esto es, en el proceso debido y con todas las garantías”; matización sutil y no siempre fácil de entender por cuanto ambas cuestiones van íntimamente unidas.

El TC entendió en este caso que el planteamiento de la cuestión prejudicial para dejar de aplicar una norma legal vigente por su contradicción con el Derecho de la Unión Europea resultaba imprescindible para el respeto al sistema de fuentes establecido como garantía inherente al principio de legalidad. Al no hacerlo así el TSJ al enjuiciar el caso el TC entendió en esta Sentencia que se vulneró el sistema de fuentes. Resulta patente –precisa el TC– “que una Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declara la incompatibilidad entre la normativa nacional y una Directiva comunitaria” no puede justificar la inaplicación de una Ley parecida, pero diferente, y referida a un territorio en el cual no es aplicable la Directiva de la que se trataba. Tales diferencias no autorizaban, pues, al órgano judicial a inaplicar un precepto legal vigente sin acudir a los instrumentos que el Ordenamiento jurídico arbitra para el control de su acomodación a la Constitución o al Derecho de la UE. En consecuencia, como he dicho, otorgó el amparo.

Pero unos años después la posición del Tribunal cambia y llega a una conclusión bien diferente en su STC 78/2010, de 20 octubre, que analiza exactamente el mismo supuesto y rectifica expresamente y por decisión del Pleno la doctrina de la anterior STC 194/2006. La cuestión era, de nuevo, saber si el TSJ de Canarias había actuado correctamente al inaplicar una Ley interna al juzgar un caso al que extiende la doctrina sentada en una Sentencia del TJ de Luxemburgo. El TC comienza destacando las diferencias entre la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial de la Unión Europea. La cuestión de inconstitucionalidad es la única opción que tiene el juez cuando duda de la inconstitucionalidad de una ley postconstitucional. El juez no puede por sí mismo inaplicar una Ley postconstitucional. Si duda de su constitucionalidad tiene que plantear la cuestión. Si no duda, la aplicará. Pero no puede, sin más, inaplicarla.

El régimen de la cuestión prejudicial del Derecho de la UE es diferente, dice el Tribunal. El juez no siempre está obligado a plantearla. Puede plantear la cuestión en caso de duda, pero también puede inaplicar la Ley interna que se le muestra contraria al Derecho europeo en ciertos casos. Puede inaplicar la norma interna cuando la cuestión suscitada sea materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una decisión prejudicial en un caso análogo (doctrina del acto aclarado) y, también, cuando la aplicabilidad del Derecho comunitario sea tan evidente que no deje lugar a ninguna duda razonable (doctrina del acto claro). Así, pues, en esos casos se puede dejar de aplicar una norma legal vigente por su contradicción con el Derecho europeo, es decir, cuando concurran “los presupuestos fijados al efecto por el propio Derecho comunitario, cuya concurrencia corresponde apreciar a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria”.

Sobre la base de ese planteamiento general pero sin excesivos argumentos diferenciadores el Tribunal denegará el amparo admitiendo así, indirectamente, tres cosas: que efectivamente el Derecho europeo prima sobre el Derecho nacional; que, en consecuencia, la inaplicación (en los términos y condiciones excepcionales de los supuestos del actos claros o actos aclarados) es una opción posible frente a la otra alternativa que era plantear la cuestión prejudicial y que esa opción corresponde analizarla y valorarla a los tribunales ordinarios y, en consecuencia, no tiene en ese caso proyección desde la óptica del art. 24 CE, que es la única que le corresponde analizar al Tribunal Constitucional.

Dos posturas, pues, matizadamente diferentes acerca de la incidencia constitucional del no planteamiento de una cuestión prejudicial que expresan la dificultad de sostener posiciones cerradas en un asunto como este lleno de matices y en el que las circunstancias del caso resultan importantes. De acuerdo, pues, con la doctrina de la STC 78/2010 el juez puede plantear la cuestión prejudicial si duda de la compatibilidad de la norma interna con el Derecho Europeo. Pero puede también, en las mismas circunstancias de duda, inaplicar la norma interna si dicha incompatibilidad es evidente (y no da lugar a ninguna duda razonable) o si se trata de una cuestión idéntica y en un caso igual ya resuelto por el TJ de Luxemburgo. Y ello aunque quien conoce en el plano interno sean órganos jurisdiccionales cuyas resoluciones no sean susceptibles de recurso que son los que, conforme al art 267 TFUE, en principio, deben plantear la cuestión.

f) Una Sentencia posterior, la STC 232/2015 (que es recordada y aun reproducida en la STC 37/2019) resume los posibles supuestos de contraste entre el Derecho interno y el Derecho europeo en los que la aplicación o inaplicación de una Ley nacional puede afectar al art. 24 CE. Así, dirá que:

– Aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) “no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria”. Lo que supone, a contrario y siguiendo esa misma lógica, que sí quedaría vulnerado el derecho del art. 24 CE si ese resultado no es el fruto de esa “exégesis racional” apuntada, lo que no es sino un argumento circular que remite, a la postre, a algo tan poco asible como saber cuál esa “exégesis racional” determinante.

– Dejar de aplicar una ley interna sin plantear cuestión prejudicial por entender el órgano jurisdiccional que esa ley se opone al Derecho de la Unión Europea “es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) si existe una ‘duda objetiva, clara y terminante’ sobre esa supuesta contradicción”. Tal duda objetiva puede derivar (i) del hecho de existir un criterio generalizado de los tribunales españoles acerca de la compatibilidad entre ambas normas, que el órgano judicial no desvirtúa mediante una motivación específica en la resolución impugnada en amparo; (ii) porque pese a haberse dictado una o más resoluciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea referentes a dicha norma nacional, ninguna se ha pronunciado directamente sobre las cuestiones que ahora se suscitan; (iii) o bien por la conjunción de ambas circunstancias (STC 58/2004). Lo que, a sensu contrario, significa que si no existe esa duda, si la cuestión es meridianamente clara, la inaplicación es posible sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial, ni la cuestión de inconstitucionalidad. Está apuntando, en suma, a la teoría del acto claro.

– Resulta igualmente contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por alteración del sistema de fuentes inaplicar una norma interna sin plantear cuestión prejudicial ante el TJUE cuando tal decisión se fundamenta en la doctrina del acto aclarado (la existencia de un pronunciamiento previo del TJUE) cuando tan doctrina no pueda ser invocada porque no sea posible afirmar con precisión que la cuestión planteada es materialmente idéntica a la que haya sido objeto una decisión previa con carácter prejudicial en un asunto análogo. Lo que igualmente implica que es posible la inaplicación cuando existe una decesión previa del TJUE en un supuesto materialmente igual, que es el supuesto mismos de la doctrina del acto aclarado.

Así, pues, en esta Sentencia 232/2015 parece que se da un paso más en cuanto a la vinculación de las decisiones del Tribunal de Justicia de la UE desde la perspectiva constitucional interna pues la propia Sentencia constitucional afirma y reconoce expresamente que en estos casos el Tribunal Constitucional vela “por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión”. Se trata, en suma, de un problema interpretativo interesante que, sea cual sea la posición que acabe consolidándose, supone o puede suponer, en ciertos casos, un cambio significativo en la posición del juez ordinario ante el Derecho interno.

g) Cabe decir, para terminar este punto, que las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo a propósito de la aplicabilidad e interpretación del Derecho Europeo y, más concretamente, a propósito del planteamiento o no de la cuestión prejudicial adquieren cada día nuevas perspectivas. Una de las últimas manifestaciones de esas relaciones inestables está en la STC 37/2019, de 26 de marzo, que acabo de mencionar y en la que se estima un recurso de amparo, sobre la base del art. 24 CE, porque la Sala de lo contencioso-administrativo del TS decidió inaplicar una ley sin plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE al entender que el asunto era un asunto aclarado. Y eso es de lo que discrepa el TC al considerar que no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un acto aclarado respecto del problema interpretativo suscitado. Una discrepancia que es perfectamente legítima pero que, quizá, cuestiona el papel del TC en estos casos donde la frontera entre la perspectiva constitucional y la óptica propia del Derecho europeo y su interpretación (que corresponde, en principio, a los tribunales ordinarios) es una frontera sutil. Es verdad que la Sentencia afirma que “no nos corresponde resolver si existe o no contradicción entre la normativa inaplicada por el tribunal a quo y el precepto de la Directiva”, pero ello no obsta para afirmar inmediatamente después que “en el procedimiento a quo no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar que la doctrina emanada en las referidas sentencias del TJUE constituía un ‘acto aclarado’ respecto del problema interpretativo suscitado y, por tanto, el órgano judicial no estaba dispensado de plantear cuestión prejudicial ante el mencionado Tribunal de Justicia”. Y tras esto concluye diciendo que “se ha lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), toda vez que el órgano judicial ha inaplicado la normativa nacional por considerarla incompatible con el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, sin previamente recabar un pronunciamiento prejudicial del Tribunal de Justicia. Ello ha dado lugar a una preterición del sistema de fuentes, con desconocimiento de las garantías que integran el proceso debido ” [el subrayado es mío]. Una Sentencia interesante, pues, pero no exenta problemas a partir de una interpretación discutible, como apunta el voto particular que la acompaña.

4. La lenta penetración en el ámbito interno de la jurisprudencia de Luxemburgo y el proceso de adecuación y aplicación unificada del Derecho de la Unión Europea ha dado un paso más con la Ley orgánica 7/2015, de 21 julio, de reforma de la LOPJ y de la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, la citada LO 7/2015 ha añadido un precepto importante, el art. 4.bis, a la citada LOPJ, con la intención de insistir en la vinculación de los jueces y Tribunales españoles por el Derecho de la Unión Europea y por la interpretación que de él hace el Tribunal de Justicia UE. A estos efectos el nuevo artículo precisa, en su apartado 1, que “los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, especificando en el apartado 2 que “Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”.

El Derecho europeo y la jurisprudencia que lo interpreta en última instancia adquieren así una presencia expresa y solemne que tiene su complemento en la apertura del recurso de casación a los supuestos de violación o desconocimiento de ese Derecho. Así, según el nuevo art. 88 de la Ley Jurisdiccional, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando la Sala del TS estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que puede considerarse se produce cuando, entre otras circunstancias, la resolución impugnada “interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial”. Novedad ciertamente importante, pero de no fácil lectura e identificación (basta por ejemplo la “apariencia” de la contradicción) y que puede dar lugar a problemas de interpretación, aunque el hecho de que se trate de una circunstancia en el fondo discrecional reduce, probablemente, su potencial problemático.

Por lo demás, el art. 88.2 se refiere al Derecho europeo en al menos otras dos circunstancias en las que potencialmente puede haber interés casacional. Según dicho artículo, en efecto, el interés casacional se puede dar cuando la resolución impugnada “fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido” [apartado a)] o “siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales” [apartado b)].

Así, pues, la nueva regulación de la casación incide en las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho europeo y, en consecuencia, en el siempre fructífero diálogo de tribunales.

5. Estamos, pues, en un momento crucial de la construcción de Europa. Un momento de crisis política e institucional que se sobrepone a un proceso previo de aumento de las competencias de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa que dan lugar, en paralelo, a una mayor presencia del Derecho de la UE en la actividad de todas las Administraciones Públicas y, por ende, en la conflictividad derivada de esa actividad. En ese contexto se necesita, desde luego, una aplicación unificada del Derecho de la Unión por las Administraciones de los Estados miembros y por sus Tribunales que son, a la postre, Administraciones y Tribunales de la propia UE, sin perjuicio del definitivo criterio del Tribunal de Luxemburgo cuya doctrina unificadora prima sobre todos ellos. Son necesarias, pues, pautas claras para garantizar esa aplicación unificada.

La fórmula tradicional ideada para garantizar esa unificación de criterios ha sido la técnica de la cuestión prejudicial. Pero, por evidentes razones de número y cantidad, no puede esperarse que el TJUE se pronuncie en cada primera ocasión que surge un problema interpretativo sobre él. El precio sería la lentitud de la respuesta y el colapso mismo del Tribunal. Es necesario apostar antes por algunas soluciones parciales y pragmáticas aunque sean provisionales. Apostar por el mejor y mayor conocimiento del Derecho europeo, apostar por un lenguaje más comprensible y cercano, apostar por facilitar en el ámbito interno el acceso al recurso –en particular de casación– cuando se alegue y se razone que una Sentencia viola o desconoce la jurisprudencia del TJUE, es decir, interpretar con generosidad el supuesto del art. 88.2.f) de la Ley Jurisdiccional como supuesto de interés casacional...

6. Desde otro punto de vista, en el caso de un Estado profundamente descentralizado como el nuestro se plantean algunos problemas de conexión entre el Derecho europeo, el Derecho estatal y Derecho autonómico, que conviene precisar.

La integración de las Directivas en el ámbito interno, así como la aplicación concreta del Derecho de la Unión no es necesariamente una competencia estatal por más que sea una responsabilidad global del Estado ante las Instituciones europeas. Dependerá más bien del sistema constitucional de distribución competencial, de modo que según la materia de que se trate y de los títulos competenciales en presencia, la trasposición de una Directiva será competencia estatal o autonómica, como será autonómica o estatal, según los casos, la aplicación cotidiana, por ejemplo, de los reglamentos comunitarios.

A ello se refiere la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2001, de 15 febrero. En ella, el TC insiste en su doctrina de que el Derecho de la UE no es un canon de constitucionalidad de las Leyes internas, aunque precisa en qué medida y cuándo puede tomar en consideración las normas comunitarias. De otra parte, hace una sutil pero significativa diferencia entre ejecución y garantía de la ejecución del Derecho Comunitario a efectos competenciales internos. Dice así su FJ 7:

“... en lo que constituye una línea ininterrumpida de doctrina, presente ya en las SSTC 252/1988, de 20 de diciembre, y 132/1989, de 18 de julio, hemos dicho que en los procesos constitucionales el Derecho comunitario no es, ‘per se’, canon o parámetro directo de contraste y examen de los actos y disposiciones de los poderes públicos. Y, más específicamente, que ‘en los procesos constitucionales a que dan lugar los conflictos positivos de competencia no pueden hacerse valer otros motivos de inconstitucionalidad de los actos o disposiciones que los que atañen a la vulneración de las reglas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias’ (STC 122/1989, de 6 de julio, F. 5). Ello no supone, no obstante, que este Tribunal no pueda tomar en consideración la normativa comunitaria, ya sea para concluir que la controvertida es una cuestión que ‘cae dentro de la esfera del Derecho comunitario, y no en la del reparto interno de competencias, objeto del conflicto constitucional’ (STC 236/1991, de 12 de diciembre, F. 10), ya sea ‘para aplicar correctamente... el esquema interno de distribución de competencias’ (STC 128/1999, F. 9), mediante una más precisa determinación del título competencial en disputa, que ha de realizarse atendiendo al carácter de las normas objeto de la controversia competencial (STC 13/1998, de 22 de enero, F. 4).

Finalmente, este Tribunal distingue con nitidez entre la ejecución, en sí misma, y la garantía de la ejecución de las obligaciones ‘ius comunitarias’. Y, a propósito, ha declarado que ‘la ejecución del derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia... puesto que no existe una competencia específica para la ejecución del derecho comunitario’ (STC 236/1991, de 12 de diciembre, F. 9), ‘a pesar de que [el art. 93 CE] necesariamente ha de dotar al Gobierno de la Nación de los instrumentos necesarios para desempeñar esa función garantista (STC 252/1988, F. 2) articulándose la cláusula de responsabilidad por medio de una serie de poderes que permitan al Estado llevar a la práctica los compromisos adoptados’ (STC 80/1993, de 8 de marzo, F. 3). Esta función de garantía puede obligar, en supuestos de concurrencia competencial, a articular el ejercicio de las competencias propias de uno y otras de modo tal que ‘sin invadir el ámbito competencial ajeno, no obstaculicen el desempeño de las funciones que la Constitución y los Estatutos les atribuye ni echen cargas innecesarias sobre los administrados’ (STC 252/1988, F. 2; STC 79/1992, de 28 de mayo, F. 1), pero ‘ello no quiere decir que la previsión del art. 93 CE configure por sí sola un título competencial autónomo a favor del Estado’ que pueda desplazar o sustituir la competencia autonómica (STC 80/1993, de 8 de marzo, F. 3), ni por conexión a un supremo interés nacional, ni porque se apele a una expectativa de eficacia ni, en fin, por invocación de un simple motivo de utilidad o mera conveniencia”.

7. En todo caso el responsable del eventual incumplimiento es el Estado porque es él quien posee la personalidad a efectos internacionales, lo que plantea el problema de saber de qué medios dispone cuando el incumplimiento no se debe a la omisión del Estado sino a quien a veces tiene internamente la competencia, esto es, las Comunidades Autónomas. Y la verdad es que medios formales no existen para obligar a éstas a trasponer una Directiva, por ejemplo. Las casi únicas menciones al incumplimiento están en el art. 155 de la Constitución con una reacción allí prevista que resulta directamente poco operativa, por excesiva, pero que acaso puede servir de orientación para la adopción de medidas más proporcionales. Entre esas medidas cabe citar inicialmente la prevista en la ahora derogada DF 4.ª de la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que decía así:

“Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta Ley o en el Derecho comunitario afectado, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado. La Administración del Estado podrá compensar dicha deuda contraída por la administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades que deba transferir a aquélla, de acuerdo con el procedimiento regulado en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En todo caso, en el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite se garantizará, la audiencia de la Administración afectada”.

Esta Ley fue derogada poco después y la responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho de la Unión Europea se contiene ahora en la Disposición Adicional 2.ª de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que, en lo que ahora importa, se pronuncia en términos parecidos a los contemplados en la Ley citada de 2009. Así, establece que las Administraciones Públicas que incumplieran obligaciones derivadas de normas del Derecho de la Unión Europea dando lugar a que el Reino de España fuese sancionado por ello “asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se devenguen de tal incumplimiento”. A tal efecto la misma norma dispone que el Consejo de Ministros será el órgano competente para declarar las citadas responsabilidades y para acordar, en su caso, “la compensación o retención de dichas deudas con las cantidades que deba transferir el Estado a la Administración o entidad responsable por cualquier concepto, presupuestario y no presupuestario”, tomando como referencia los criterios de imputación tenidos en cuenta, en su caso, por el Tribunal para declarar la responsabilidad.

8. Desde el punto de vista interno, hay otro problema difícil de solventar. Se trata de lo que se ha llamado la “fase ascendente” de las relaciones y la participación autonómica en las decisiones estatales ante las Instituciones Europeas. Quien se relaciona con esas Instituciones es el Estado. Pero se trata de un Estado compuesto en el que muchas decisiones de la Unión Europea van a afectar directamente a las Comunidades Autónomas que, como ya se ha dicho, han de aplicarlas (fase descendente), aunque no participen directamente en su gestación. Y quieren hacerlo. Por eso las Comunidades Autónomas han abierto oficinas en Bruselas para obtener información de primera mano o para tratar de canalizar la suya. Sin desconocer la importancia que ese tipo de manifestaciones informales puedan tener, el problema era otro: se trataba de institucionalizar, además, algún tipo de participación adicional. Y en ese sentido en los últimos años se han tomado varias medidas oficiales que pueden relacionarse con este tema.

a) De un lado, el RD 2105/1996, de 20 septiembre, creó la Consejería para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea. Se prevé allí que en dicha Consejería los puestos de trabajo sean desempeñados por funcionarios propuestos por las Comunidades Autónomas. Se integrarán en la Representación Permanente de España por un período de tres años, prorrogables, siguiendo un sistema de sucesión y rotación propuesto por las propias Comunidades Autónomas. Desempeñarán los cometidos que les atribuya el Embajador y, en relación con las Comunidades Autónomas, ejercerán funciones de información, coordinación, seguimiento y apoyo.

b) De otra parte, por Ley 2/1997, de 13 marzo, se institucionaliza la Conferencia para Asuntos con las Comunidades Europeas. La Conferencia existía ya. Se había creado como lugar de encuentro entre el Estado y las Comunidades Autónomas para estos temas en el marco primero del art. 4 de la Ley 12/1983, de 14 octubre y luego del art. 5 de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 noviembre. Una de sus decisiones fue, precisamente, su institucionalización. Y así el artículo 3 de la Ley 2/1997 le atribuye funciones de información, participación en la formación de la voluntad del Estado en el seno de la Unión Europea, discusión sobre problemas de ejecución del Derecho europeo, aspectos de técnica normativa, cooperación en cuestiones de alcance general, etcétera.

La Conferencia estará presidida por el Ministro de Administración Territorial e integrada por un Consejero de cada Comunidad, el Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales y el Secretario de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea o cargos equivalente. De entre los Acuerdos de la Conferencia destaca uno de 11 de diciembre de 1997 relativo a la participación de las Comunidades Autónomas en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia. Se trata de que en los recursos por incumplimiento que se le planteen al Reino de España pero que afecten a competencias de las Comunidades Autónomas éstas sean oídas, y que cuando una Comunidad desee que una disposición o acto de las Instituciones europeas sea impugnada por el Reino de España se articule la petición a través de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas.

c) Finalmente, lo que es seguramente lo más importante. El Acuerdo de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas de 9 de diciembre de 2004 prevé la representación autonómica directa en las formaciones del Consejo, dentro de la delegación española. Dicha representación tendrá rango de Consejero o miembro de Gobierno autonómico y, de momento, se aplicará a las formaciones del Consejo relativas a Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores; Agricultura y Pesca; Medio Ambiente; y Educación, Juventud y Cultura; materias en las que las Comunidades Autónomas tienen destacadas competencias.

La designación del representante autonómico se llevará a cabo en un órgano de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en una Conferencia Sectorial (que reúne a un Ministro y los Consejeros autonómicos responsables de una concreta materia) por un período mínimo de un semestre. El designado se integra en la Delegación española, de pleno derecho y a todos los efectos. Representará al conjunto de las Comunidades Autónomas y actuará sobre la base de los principios de unidad de acción de España en el exterior, lealtad y mutua confianza entre instancias autonómicas y estatales, corresponsabilidad, representación conjunta y el principio de responsabilidad del Estado en el resultado de las negociaciones.

9. Dejando de lado los aspectos internos, y ya para concluir, hay que advertir que el Derecho Comunitario o Derecho de la Unión Europea es un Derecho de un gran pragmatismo que no se presta bien, por el momento, a una sistematización similar a la de los Derechos nacionales decantados por años de historia y por la dogmática jurídica conceptual.

El Derecho de la Unión Europea tiene la ventaja de que es inicialmente el fruto de un pacto y luego, cada norma, el resultado de complejos procesos de elaboración en los que se incluyen numerosos filtros previos de las distintas Instituciones comunitarias hasta llegar a la redacción definitiva del Reglamento o la Directiva de que se trate. En ello quizá reside también su inconveniente mayor en la medida en que el resultado normativo no siempre es de redacción clara, influido como está por criterios y principios que derivan de Ordenamientos y tradiciones culturales dispares.

De ahí que, más allá de los Reglamentos y las Directivas, se trate también de un Derecho en buena medida jurisprudencial, como lo fue en sus orígenes franceses el propio Derecho Administrativo. La labor del Tribunal de Justicia es, así, fundamental en la interpretación y, en cierto modo, en la creación o sistematización de ese Derecho. Lo cual no debe llevar a la conclusión de que el Tribunal de Justicia es el único tribunal que aplica el Derecho de la Unión. Es el Tribunal último que interviene en los términos y en los supuestos ya señalados más atrás. Pero debe volver a recordarse aquí que, como regla, son los tribunales nacionales, todos los tribunales nacionales, los jueces del Derecho comunitario, esto es, quienes prioritariamente tienen que aplicarlo en los conflictos concretos.

Esos conflictos se pueden referir a cualesquiera ámbitos en los que haya normas de la Unión. Normas que existirán, por consiguiente, en los sectores cada vez más numerosos en los que la Unión Europea goce de competencias propias. De ahí que decir Derecho de la Unión Europea resulte un tanto impreciso. O tan preciso como decir Derecho español, Derecho alemán o Derecho francés. El Derecho comunitario será, en consecuencia, básicamente, un Derecho adjetivado: Derecho administrativo, financiero, mercantil o laboral... comunitario o de la Unión Europea. Más allá de los aspectos institucionales, que vienen a ser como las “bases constitucionales” de ese Derecho, primará cada vez más la visión sectorial concreta. Y pretender abarcar todas sus normas y decisiones en todos los sectores y ámbitos equivale a pretender conocer y manejar todas las ramas del Derecho interno de un determinado país. Algo realmente difícil si no imposible.

Este pequeño matiz o, si se quiere, aclaración, quizá contribuya a poner en su justo lugar el tópico extendido de que un jurista actual debe conocer “el” Derecho europeo, el Derecho de la Unión Europea. A mi modo de ver lo esencial es que un jurista actual sepa moverse por el Ordenamiento y su sistema de fuentes (sea aquél estatal, autonómico o comunitario), entienda los aspectos institucionales básicos y, después, conozca en detalle el concreto sector en el que preferentemente se desenvuelva. Llegados a este punto el Derecho de la Unión Europea será, prioritariamente, Derecho administrativo, financiero o mercantil, las tres ramas convencionales del Derecho que, a pesar de su unidad sustancial última, resultan más afectadas por las normas de ese nuevo Derecho supranacional que se impone al Derecho estatal (y/o autonómico) y que genéricamente denominamos Derecho comunitario o Derecho de la Unión Europea.