Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 61

En la práctica española, se considera que la cuestión termina aquí, es decir, que la publicación en el boletín, perpetuamente localizable, no plantea ningún problema jurídico. Por decirlo así, la pelota se traslada al interesado (al sujeto cuyo nombre es publicado), que, si considera que, pasado un tiempo, la persistencia de la publicación supone un daño excesivo, podrá ejercer el “derecho al olvido”. Este derecho se encuentra regulado actualmente en el artículo 17 del RGPD y en el artículo 93 de la LO 3/2018, tras su reconocimiento por el TJUE en la sentencia de 13 de mayo de 2014 (C-131/2012, ECLI:EU:C:2014:317, Google contra AEPD). Ese derecho permite al interesado solicitar al responsable (en este caso, el boletín), no el “borrado” de la publicación (que supondría que quedasen páginas en blanco en un número del boletín, o, cuando la edición seguía fielmente el formato papel, huecos dentro de la página), pero sí que se impida llegar a dicha publicación a través de buscadores cuando se busca por el nombre y apellidos del interesado. La publicación seguiría en el boletín, y se podría llegar a ella si se conoce la fecha o si se busca, por ejemplo, “sanción”, pero no cuando el único dato que se dispone es el nombre y apellidos de una persona. Lo que se quiere impedir es que, buscando la “imagen digital” de una persona, lleguemos a una sanción que se le impuso y que fue publicada en un boletín79.

El derecho al olvido no es un derecho incondicionado o sometido a requisitos concretos, sino que lleva a una ponderación que, como casi todas, es muy abierta. La regulación de este derecho recoge múltiples supuestos, algunos de ellos claramente ajenos al problema que ahora se plantea. Si nos quedamos con los que sí son pertinentes, vemos que el RGPD es muy parco y presta poco apoyo a la reclamación de un infractor, porque sólo encajaría en el artículo 17.1. a) (“datos personales que ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo”), interpretando que la función de la publicación de la sanción ha de darse por cumplida una vez pasado un tiempo determinado. Pero la falta absoluta de una previsión legal en tal sentido hace difícil sostener el argumento, pudiendo responder la Administración, hipotéticamente, que la publicación sigue siendo necesaria “para el cumplimiento de una obligación legal (…) impuesta por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros (…) o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable” [artículo 17.3. b)]. Además, el derecho al olvido no se aplicará cuando el tratamiento sea necesario “para ejercer el derecho a la libertad de expresión de información”, lo que supone, en cierto modo, que quienes tienen más interés en la supresión de la publicación (es decir, aquellos cuyos datos pueden acabar en los medios de comunicación por su condición de personas públicas) son quienes tienen menos probabilidades de ver estimada su solicitud.

El artículo 93, siguiendo, como no puede ser de otro modo, las líneas marcadas por el RGPD, tiene una formulación que puede servir de ayuda, al decir que se podrá solicitar que se eliminen de las listas de resultados de los buscadores los enlaces que lleven a su nombre “cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información”. Hay que ponderar, por tanto, el daño que causa al interesado la publicación (es decir, la posibilidad permanente de acceder a la misma a través de buscadores), con la finalidad perseguida por la norma que previó la publicación y con los derechos a la libertad de expresión e información (“interés público de la información”).

Es importante el artículo 93.1, párrafo 2.º –“[d]el mismo modo deberá procederse cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el servicio de búsqueda en Internet”– porque pone de manifiesto que este control se parece mucho al control de proporcionalidad que algunas normas (no todas) prevén antes de la publicación de la sanción. Puede ocurrir en muchos casos que se supere el control de proporcionalidad inicial (es decir, que se pueda publicar la sanción, sin que sea incompatible con el principio de proporcionalidad) pero que, pasado un tiempo, el mantenimiento de la misma sea incompatible con dicho principio.

¿Quién realiza esa ponderación? Puede dudarse si corresponde al boletín o a las empresas de servicios de búsqueda (como Google). En la práctica, estos buscadores no almacenan la información, sino que dirigen sus búsquedas de forma instantánea a la página del boletín oficial (como el BOE). Por tanto, es el propio BOE el que puede bloquear el acceso a la información, por lo que el interesado deberá dirigirse al BOE y no a todos y cada uno de los buscadores. El BOE puede cortar en la fuente el acceso de los buscadores. Otra cosa serían las empresas que seleccionan información publicada en el BOE, la almacenan y la ofrecen a sus clientes, porque esas empresas se independizan del contenido del BOE y no resultan afectadas por los eventuales bloqueos que éste realice al estimar solicitudes de derecho al olvido. Pero, por lo que respecta a las infracciones y sanciones, ya hemos visto que el artículo 27 de la LO 3/2018 no permite esta actividad.

El procedimiento consistirá en que el interesado solicite al boletín que éste bloquee el acceso a la publicación de la sanción (en ejercicio del artículo 17 RGPD y 93 LO 3/2018). En caso de que la entidad editora del boletín no estime la reclamación, el interesado tiene derecho a acudir a la AEPD (artículo 64 LO 3/2018), cuya resolución será recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa (sin perjuicio de la posibilidad de recurrir directamente la decisión de la entidad editora, cuestión en la que no entramos ahora)