Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 64

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(1) Este trabajo, destinado al primer número del Anuario de Derecho Administrativo Sancionador, se realiza en el marco del proyecto de investigación 2018-RTI-096688-B-100 (“Derecho Administrativo Sancionador 2.0”) y forma parte de las actividades de investigación del grupo de investigación “Derecho Administrativo”, de la Universidad de Oviedo y de la ayuda del Principado de Asturias a grupos de investigación IDI-2018-000202.

(2) Sobre los antecedentes históricos de la publicación de las sanciones en materia de disciplina de mercado, vid. M. M. REBOLLO PUIG, “Comentario al artículo 36”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo/Salas Hernández, Javier, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, pp. 975-1011, p. 996, nota 63; L. MARTÍN-RETORTILLO, “Las sanciones administrativas en relación con la defensa de los consumidores, con especial referencia a la publicidad de las mismas”, RAP, 126 (1991), pp. 133-188, p. 162. Esa utilización actual no significa que no tenga un origen antiguo, sobre todo en materia de consumo (infracciones de disciplina de mercado), como expone M. REBOLLO PUIG (1992: 996, nota 63), citando normas ya de 1908.

(3) Así, L. MARTÍN-RETORTILLO (p. 162), cita normas de 1878 (reglamento de policía de ferrocarriles) y de 1885.

(4) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, “Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros”, de 8 de diciembre de 2010, COM (2010) 716 final.

(5) Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros.

(6) Reglamento (UE) 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el abuso de mercado y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/ CE de la Comisión. Sobre la publicación de las sanciones en este ámbito, vid. I. FARRANDO MIGUEL, “Crítica a la doble publicidad de ciertas sanciones en la Ley del Mercado de Valores”, en A. HUERGO LORA (Dir.), Problemas actuales del Derecho administrativo sancionador, Iustel, Madrid, 2018, pp. 61-100, que detecta problemas escasamente abordados y que seguiremos en algunos apartados de este artículo.

(7) El Grupo de Trabajo sobre lavado de dinero (Financial Action Task Force on money laundering) publicó en junio de 2020 el nombre de 15 territorios que no cooperaban con los esfuerzos internacionales en materia de blanqueo de dinero, y pocos meses después buena parte de ellos habían aprobado legislación dirigida a rectificar sus fallos anteriores (https://oecdobserver.org/news/archivestory.php/aid/358/_93Name_and_shame_94_can_work_for_money_laundering.html, consultado por última vez el 20 de noviembre de 2020).

(8) Sobre la eficacia de la publicación del nombre del infractor, A. RUSINA, “Name and shame? Evidence from the European Union tax haven blacklist”, International Tax and Public Finance, 27 (2020), pp. 1364-1424. El artículo analiza cómo las empresas multinacionales que tenían filiales en Estados que aparecieron en la lista de paraísos fiscales publicada por la UE el 5 de diciembre de 2017, vieron cómo su capitalización bursátil se reducía como consecuencia de la publicidad negativa asociada a dicha publicación.

La Recomendación del Parlamento de Europeo, de 13 de diciembre de 2017, al Consejo y a la Comisión, a raíz de la investigación sobre el blanqueo de capitales y la elusión y la evasión fiscales [2016/3044 (RSP)], pide pasar “de la política de «señalar con el dedo» [traducción de naming and shaming] del sistema de revisión por pares a un régimen de sanciones” (párrafo 76), y también “[p]ide que se adopten sanciones más eficaces, disuasorias y proporcionadas, tanto a escala de la Unión como de los Estados miembros, contra los bancos e intermediarios implicados de forma consciente, deliberada y sistemática en mecanismos fiscales ilegales o de blanqueo de capitales; destaca que las sanciones deben dirigirse tanto a las propias sociedades como a los directivos y a los miembros de consejos de administración responsables de estos mecanismos; recalca que es esencial prever sanciones severas y considera que la utilización de un régimen de descrédito público, en casos confirmados, podría disuadir a los intermediarios de la elusión de sus obligaciones y fomentar el cumplimiento”. Este último aspecto se refiere a sanciones propiamente dichas contra personas privadas (jurídicas y físicas), cuyo efecto punitivo y disuasorio se fortalecería con la publicación del nombre del infractor (“régimen de descrédito público”).

(9) Technology to tackle tax evasión and tax fraud, OCDE, 2017: “Además de las multas, otras sanciones son la suspensión de la licencia de actividad de la empresa, imponer un periodo durante el que estará sometida a una supervisión reforzada y la publicación del nombre de los incumplidores fiscales con finalidad de descrédito”, p. 28.

(10) J. SOLA TEYSSIERE, La venta a distancia en el comercio minorista: régimen jurídico y control administrativo, Tirant, Valencia, 2002, p. 647.

(11) Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. La regulación de la publicación de las sanciones sufrió modificaciones importantes con el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, que han dado lugar a auténticas contradicciones en el texto.

En los artículos 302 (apartado 13) y 303 (apartado 9) se prevé la “amonestación pública en el «Boletín Oficial del Estado» que indicará la persona responsable y el carácter de la infracción”, como una de las sanciones posibles para las infracciones muy graves y graves (lo que indica que no siempre se impone esta sanción). Sin embargo, en los artículos 304 y 313 quater se ordena la publicación en el BOE de todas las sanciones que se impongan por infracciones muy graves y graves. La amonestación pública como sanción pierde su sentido si se publican todas las sanciones. La publicación se aplica también (artículo 308) a las sanciones que se imponen a determinadas personas físicas que ostentan posiciones de responsabilidad dentro de la persona jurídica infractora.

Junto a la publicación en el BOE, se regula la publicación de las sanciones en un registro de la CNMV, accesible, como el propio BOE, por internet. La publicación en el registro es temporal (no así la que se realiza en el BOE) y está sujeta a un filtro de proporcionalidad (artículo 313 ter). La reforma de 2018 dice que ese control de proporcionalidad se aplica también a la publicación de las sanciones en el BOE (artículo 313 quater) y también a las sanciones de amonestación pública (artículos 302 y 303, apartados 13 y 9, respectivamente). Pero no se han modificado los preceptos anteriores que establecen que dicha publicación se realice de forma automática (artículos 304 y 308).

Sobre este régimen de publicación de sanciones (aunque con referencia al texto anterior al Real Decreto-ley 19/2018), vid. I. FARRANDO MIGUEL. Vid. también F. PASCUA MATEO, Las sanciones en serio: hacia un derecho administrativo sancionador común europeo en el mercado de valores, Aranzadi, Cizur Menor, 2017, también anterior a la reforma, que intenta conciliar estas contradicciones en las pp. 123-126.

(12) Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. El artículo 115 prevé para las sanciones por infracciones graves y muy graves una doble publicidad: en registros del Banco de España (de forma temporal) y en el BOE (con control de proporcionalidad). Además, las sanciones de inhabilitación se publican en el Registro Mercantil. También se prevé, como sanción para algunas infracciones, y con apariencia clara de solapamiento con la publicación de todas las sanciones por infracciones graves y muy graves, la de amonestación pública publicada en el BOE [artículo 97.2. c) para las infracciones muy graves y 98.2. b) para las infracciones graves].

(13) Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales. Aquí no se habla de “amonestación pública”, sino de “[d]ar publicidad a la conducta constitutiva de la infracción (…), indicando quién es la persona física o jurídica responsable y cuál es la naturaleza de la infracción, así como a la sanción impuesta”. Esta medida, absolutamente indeterminada, se prevé expresamente como sanción para las infracciones muy graves y graves [artículo 194, apartados 1. c) y 3. b)]. Además, el artículo 201 prevé la publicación en el BOE de todas las sanciones por infracción grave o muy grave (indicando, por supuesto, el nombre del infractor), con control de proporcionalidad previo.

(14) Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana: “La resolución firme en vía administrativa de los expedientes sancionadores por faltas graves y muy graves podrá ser hecha pública, en virtud de acuerdo de las autoridades competentes, en los términos que reglamentariamente se determinen” (artículo 39). El artículo no fue impugnado en el recurso de inconstitucionalidad, lo que impidió que el TC, en su sentencia 341/1993, se pronunciase sobre una fórmula utilizada en otros textos, criticada con razón por la doctrina (como veremos más adelante) y a la que el propio legislador parece haber renunciado. Sobre este artículo, vid. GUERRERO MORENO.

(15) “La resolución de los expedientes sancionadores por infracciones graves y muy graves podrá ser hecha pública, en virtud de acuerdo de las autoridades competentes, en los términos que reglamentariamente se determinen”.

(16) Este régimen de publicidad aparece por primera vez en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC de 1989), cuyo artículo 46.5 disponía que “Las resoluciones sancionadoras del Tribunal, una vez notificadas a los interesados, se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» y, en la forma que aquél estime adecuada, en uno o varios diarios de ámbito nacional y de las provincias donde tengan el domicilio o realicen las prácticas las personas o empresas sancionadas. El coste de la inserción de las resoluciones correrá a cargo de la persona o empresa sancionada. El Tribunal podrá asimismo acordar la publicación de sus resoluciones no sancionadoras, en la forma prevista en el párrafo anterior”. De aquí pasamos a la LDC de 2007, cuyo artículo 27 regulaba la “publicidad de las actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia”, incluyendo las resoluciones sancionadoras y algunas otras. Con la Ley de Economía Sostenible de 2011 (artículo 20) se pasa a un régimen de publicidad más amplio, que incluye también algunos acuerdos de incoación de procedimientos. Actualmente, esa regulación se encuentra en el artículo 37.1 de la Ley de Creación de la CNMC (Ley 3/2013, de 4 de junio): “La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hará públicas todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez notificados a los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores”.

(17) A esta publicidad general, no limitada a las sanciones, se refería GUERRERO MORENO (822-824), incluyendo también la publicación de las sentencias del TC.

(18) El artículo 69, procedente de la redacción original de la Ley, y similar a muchas otras Leyes sectoriales que hemos visto, dice que “[s]erán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida”. Pero el régimen completo de la publicidad, no limitada a las resoluciones sancionadoras, lo encontramos en el artículo 37 de la Ley 3/2013, de creación de la CNMC.

(19) En efecto, la jurisprudencia ha ido evolucionando (A. MARTÍNEZ SÁNCHEZ, “Comentario al artículo 69”, en MASSAGUER FUENTES, J./GUTIÉRREZ, A./FOLGUERA CRESPO, J./SALA ARQUER, J. M., Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Civitas, 2017 (5.ª ed.): “El ejercicio de transparencia que suponen los artículos 27 y 69 de la LDC [el segundo de ellos fue derogado y actualmente ha sido sustituido por el 37.1 de la Ley de creación de la CNMC] se encuentra igualmente en línea con los precedentes dictados en su día por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo al resolver recursos tendentes a obtener la suspensión cautelar de las órdenes de publicación que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 46.5 de la LDC 1989, contienen las resoluciones sancionadoras del TDC. Una tendencia inicial de la Audiencia Nacional se mostraba proclive a atender a este tipo de solicitudes por considerarse que primaba el «innegable derecho individual a la fama o buen nombre» de la empresa infractora sobre el interés público a conocer el contenido de la resolución del TDC [Auto de la AN de 18 de marzo de 1999; en el mismo sentido, Auto de la AN de 15 de abril de 1994]. No obstante, la tendencia actual parece inclinarse por la no suspensión de este tipo de órdenes. Y ello, precisamente, «por exigencias de la necesidad de transparencia informativa en aquellos asuntos que afectan de forma relevante a la actividad económica, criterio que expusimos en el Auto inicial y que mantenemos en este momento pues es indudable que existe un relevante interés público en el conocimiento de la medida adoptada»” [Auto de la AN de 24 de abril de 2002, Repsol Estaciones Servicio]. En el mismo sentido, STS de 20 de enero de 2000 (RJ 2000, 131), recurso 417/1998, FD 2.º y por todas, STS de 23 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1564), Industrias lácteas, recurso 4498/1998. Véase, igualmente, el Acuerdo de Cumplimiento de Resolución de la CNC de 18 de octubre de 2010, Compañías de Seguro Decenal, Exp. VS/0037/08, FD 2.º]”.

(20) Artículo 37.1 de la Ley 3/2013, de creación de la CNMC, citado supra.

(21) Se ha dicho que (M. Á. ENCINAR DEL POZO, El delito de corrupción privada en el ámbito de los negocios, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2016, capítulo 10, III1.4), que “[e]stas medidas vienen a suponer una especie de reparación y es de destacar que la publicación en un periódico oficial es imperativa, frente a otros supuestos recogidos en el Código Penal en los que tiene carácter potestativo (por ejemplo, en el caso del artículo 272 CP –delitos relativos a la propiedad intelectual–)”.

(22) Puede citarse el caso reciente de J. Borrell, a quien, siendo Ministro de Asuntos Exteriores, la CNMV impuso una multa por uso de información privilegiada que fue conocida a través de su publicación en el BOE, lo que fue traído a colación meses después en la audiencia en el Parlamento Europeo previa a su confirmación como Alto Representante de la UE para la Política Exterior y de Seguridad Común.

(23) Como dice SOLA TEYSSIERE (649), “ha de subrayarse el enorme potencial disuasorio de esta medida, e insistir en la necesidad de un uso prudente de la misma por parte de la Administración, extremando las garantías, dado el desprestigio y los graves perjuicios que puede llegar a producir”. El prudente uso debe hacerlo, sobre todo, el legislador al regular esta figura, evitando, entre otras cosas, reconocer un amplio margen de discrecionalidad a la Administración.

(24) Sobre esa adaptación de las sanciones a las circunstancias personales del infractor, J. GARCÍA LUENGO, “La adaptación de las sanciones pecuniarias administrativas a la capacidad económica del infractor y los problemas de tipicidad de las medidas sancionadoras”, RGDA, 38 (2015), así como el trabajo de M. IZQUIERDO CARRASCO incluido en este volumen.

(25) En un trabajo anterior sobre este tema, decía: “La publicación de las sanciones, entendida ella misma como sanción, no cumple uno de los principios exigibles a las sanciones, como es la mensurabilidad del efecto punitivo. Mientras que el importe de una multa es perfectamente determinable, e incluso adaptable a las circunstancias del sujeto al que se impone, y lo mismo cabe predicarse de otras sanciones de las más habituales, los efectos de la publicación oficial de las sanciones se multiplican a través de su divulgación en internet y su “eco” virtualmente inacabable en buscadores y bases de datos de todo tipo. Esta medida no es susceptible de rehabilitación y no prescribe” [“Publicidad del nombre de los infractores (sanción de)”, en Lozano Cutanda, Blanca (Dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2010, pp. 938-941, p. 938].

(26) Lo destaca en un caso concreto el Consejo de Estado en su dictamen 195/2018, de 26 de abril (JUR 2018, 208018): “El apartado 1 de dicha disposición adicional octava ordena inscribir en el registro administrativo especial las sanciones que se hubieran impuesto, salvo la de amonestación privada; comprende, por tanto, la publicidad de la práctica totalidad de las sanciones y no solo las impuestas como consecuencia de la comisión de infracciones muy graves o graves, que son las que el artículo 68 tipifica, no pudiendo olvidarse que el registro administrativo especial del artículo 7 del anteproyecto es público” (Consejo de Estado, dictamen 195/2018, de 26 de abril).

(27) Sobre las dudas e incluso contradicciones que se plantean en la aplicación de este criterio, vid. A. NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2012 (5.ª ed.), pp. 75-81.

(28) Se plantea esta cuestión L. ORTEGA, “Artículo 68”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R./LEGUINA VILLA, J. (Coor.), Comentarios a las Leyes de Ordenación del Comercio Minorista, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 1033-1039 (p. 1039), en materia de comercio minorista: “La inexistencia de este tipo de infracciones [sic, se refiere a la publicación de las sanciones] a nivel estatal podría hacer pensar que estamos ante un supuesto de desproporción con relación al fin. Sin embargo, debe recordarse que en la tradición normativa española de la Disciplina de Mercado este tipo de sanción ya ha estado presente desde el Decreto 3052/1966, de 17 de noviembre, por lo que la legislación autonómica no ha hecho sino recoger una sanción ya existente en esta materia y elevar el rango de la norma que la impone”. En esta misma materia, M. REBOLLO PUIG. “Comentario al artículo 36”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo/SALAS HERNÁNDEZ, Javier, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, pp. 975-1011 (p. 1466) tiene una opinión favorable a esta introducción de sanciones por la legislación autonómica: “pueden considerarse admisibles dado el carácter meramente supletorio del artículo 68 LOCM y la competencia exclusiva de la que gozan en materia de comercio interior”.

(29) La STC 142/2016 resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra diversos preceptos de la Ley 28/2015, de 30 de julio, para la defensa de la calidad alimentaria, y, en el aspecto concreto a la publicidad de las sanciones, regulada en el artículo 22, en el FJ 8 dice lo siguiente:

“Visto el tenor de la norma transcrita, su párrafo primero, en cuanto contempla la posible publicidad de las sanciones por razones de ejemplaridad, reincidencia o intencionalidad, tiene cabida dentro del régimen sancionador básico de la Ley 28/2015. Se constata a este respecto una relación directa entre la publicidad de las sanciones, como criterio orientador general en esta materia y los fines pretendidos de refuerzo del sistema de controles, eficacia y disuasión. Los párrafos segundo y tercero del art. 22 de la Ley 28/2015, en la medida en que vienen a decir que no se dará publicidad a las sanciones hasta que sean firmes, regulan un aspecto de la publicidad (el momento de la misma) que, una vez decidida ésta, es consustancial a su efectividad y que ha de ser, en cuanto tal, objeto de tratamiento uniforme. Por tanto, no son inconstitucionales. Esta conclusión se hace extensiva al párrafo quinto del precepto que establece un plazo máximo, desde la notificación de la firmeza de la resolución, para realizar la publicidad. Asimismo, este plazo, al ser máximo, deja margen a las Comunidades Autónomas para establecer uno menor. Sin embargo, el párrafo cuarto de este artículo contiene una serie de normas sobre los concretos datos a incluir en la publicidad y los medios para realizarla que, dado su nivel de detalle, agotan prácticamente la regulación de la materia. Por tanto, el párrafo cuarto del art. 22 de la Ley 28/2015 es inconstitucional y nulo en cuanto invade la competencia exclusiva de la Generalitat de Cataluña en la regulación del sector agroalimentario que le atribuye el art. 116 EAC”.

(30) Existe un cierto paralelismo con lo que sucede con las prohibiciones de contratar impuestas legalmente a quienes han cometido determinadas infracciones, que en algunas Leyes se califican como auténticas sanciones (únicas o accesorias), mientras que en otros casos son una consecuencia adicional que se aplica a quien ya ha sido sancionado por la comisión de determinada infracción. Lo he analizado en mi trabajo “La prohibición de contratar con el sector público por falseamiento de la competencia”, Revista Española de Derecho Administrativo, 182 (2017), pp. 223-259.

(31) Como dice T. CANO CAMPOS, Sanciones administrativas, Francis Lefevbre, Madrid, 2018, p. 131, “[a]lgunas normas prevén expresamente como sanción la publicación de la resolución sancionadora o de las sanciones impuestas en un determinado período de tiempo, mientras que otras, la mayoría, disponen que la resolución sancionadora será publicada sin explicar si ello constituye o no una sanción”.

(32) Por ejemplo, artículo 94.1. c) de la Ley 10/2019, de 22 de febrero, de cambio climático y transición energética de las Islas Baleares, o artículo 112. b) de la Ley 3/2019, de 25 de febrero, de la Actividad Físico-Deportiva de Castilla y León.

(33) Dictamen 195/2018, de 26 de abril: “Las diferencias existentes entre las sanciones consistentes en dar publicidad y amonestación pública, distan de ser evidentes. Debería aclararse en la versión definitiva del anteproyecto las diferencias existentes entre una y otra”.

(34) Por mencionar un ejemplo reciente, el BOE de 7 de agosto de 2020 publica la “Resolución de 29 de julio de 2020, del Banco de España, por la que se publican las sanciones y la amonestación pública por infracción muy grave impuestas a (…), S.L., y a su administradora única doña (…)”.

(35) En este caso (uno de los más significativos, junto al amplio campo del Derecho administrativo económico y sobre todo del sector financiero, que es el más importante en la práctica), se da la circunstancia de que el Texto Refundido configura la sanción como sanción accesoria, a pesar de que tanto la Ley refundida (Ley 26/1984) como el RD 1945/1983 regulaban la publicación de las sanciones sin considerarla expresamente como una sanción administrativa. El RD 1945/1983, cuyo artículo 11, bajo la denominación “publicidad de las sanciones” (reguladas, éstas, en el artículo 10), dice: “Por razones de ejemplaridad y siempre que concurra alguna de las circunstancias de riesgo para la salud o seguridad de los consumidores, reincidencia en infracciones de naturaleza análoga o acreditada intencionalidad en la infracción, la autoridad que resuelva el expediente podrá acordar la publicación de las sanciones impuestas como consecuencia de lo establecido en este Real Decreto, cuando hayan adquirido firmeza en vía administrativa, así como los nombres, apellidos denominación o razón social de las personas naturales o jurídicas responsables y la índole y naturaleza de las infracciones, en el «Boletín Oficial del Estado», en los de la provincia y municipio, y a través de los medios de comunicación social que se consideren oportunos”. El artículo 39.1 de la Ley 26/1984 decía que el reglamento determinaría “los casos, plazos y formas de publicidad de las sanciones”.

(36) En la normativa de disciplina de mercado de 1974 se preveía la posibilidad de añadir, al boletín, la publicación en la prensa diaria, incluso también de la incoación de expedientes para facilitar que se presenten denuncias [TORNOS MAS, Joaquín, “Las sanciones en materia de disciplina de mercado”, REDA, 13 (1977), pp. 229-260, p. 241]. El art. 14 mencionaba la publicación en boletines (tanto de las resoluciones como de la incoación), añadiendo que “[l]os anuncios podrán ser libremente reproducidos por la prensa diaria”, lo que se comenta por sí solo.

(37) Como dice el Consejo de Estado en su dictamen 195/2018, de 26 de abril, “[p] ara no infringir el principio de legalidad que rige en materia de sanciones resulta de capital importancia que se precise en qué consiste específicamente la publicidad que se tipifica como sanción por infracciones muy graves y graves”.

(38) Refiriéndose a una fórmula similar, REBOLLO PUIG/IZQUIERDO CARRASCO/ BUENO ARMIJO, “Infracciones y sanciones”, en M. REBOLLO PUIG /M. IZQUIERDO CARRASCO (Dir.), La defensa de los consumidores y usuarios. Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, adaptado a las reformas introducidas por las Leyes 25/2009 y 29/2009, 2011, pp. 702-890 dicen que “[a] nuestro juicio, esa referencia a los medios de comunicación social «que se consideren oportunos» es inadmisible desde el punto de vista de la exigencia de tipicidad de las sanciones” (p. 870).

(39) La Ley de Turismo del País Vasco, 102, a pesar de que es muy cuidada y regula la publicación en el registro de sanciones y en ciertos casos en el Registro de Empresas, dice que “[e]n caso de infracciones muy graves de la presente ley, la autoridad que ha resuelto el expediente puede acordar la publicación de la sanción, una vez haya adquirido firmeza en la vía administrativa, en previsión de futuras conductas infractoras. Tal publicación se ajustará a lo establecido en la normativa de protección de datos. Se establecerá reglamentariamente la forma en que se vaya a llevar a cabo la publicación, así como los datos que se publicitarán” (Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo).

(40) Artículo 115.4 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito: “Una vez que las sanciones impuestas a la entidad de crédito o a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en la misma sean ejecutivas se comunicarán en la siguiente Junta o Asamblea General que se celebre”. En el mismo sentido, artículo 313 sexies del TRLMV: “Las sanciones impuestas por la CNMV a personas jurídicas que sean ejecutivas deberán ser objeto de comunicación en la inmediata reunión de junta general o del órgano equivalente que se celebre”.

(41) Auto de 2 de octubre de 2015 (JUR 2015, 234540) (recurso 1003/2015): “existe un indudable interés público en la citada publicación, que por lo demás no viene a descubrir ningún dato que deba mantenerse oculto, pues las sanciones impuestas a las entidades de crédito o a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en ellas han de ser, además, objeto de comunicación a la inmediata Junta o Asamblea General que se celebre, lo que implica asimismo la publicidad general de aquéllas”.

(42) La fórmula se sigue utilizando. Así, el art. 125 de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de protección de menores de La Rioja: “Las resoluciones firmes de imposición de sanciones graves y muy graves podrán ser publicadas en el «Boletín Oficial de La Rioja», por razones de ejemplaridad y en previsión de futuras conductas infractoras”. También el artículo 44.1 de la ya citada Ley de Espectáculos Públicos de la CAM: “podrá acordar, por razones de ejemplaridad, la publicación”.

Otro ejemplo es la Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de residuos de Galicia, artículo 70: “El órgano competente para resolver el procedimiento sancionador podrá acordar que se dé publicidad a las sanciones impuestas por la comisión de las infracciones graves o muy graves, por razones de ejemplaridad y siempre que concurriese alguna de las circunstancias de riesgo o daño efectivo para el medio ambiente, reincidencia o intencionalidad acreditada”. La Ley 1/2014, de 13 de marzo, de Artesanía de la Región de Murcia, dice que se “podrá acordar como sanción accesoria, por razones de ejemplaridad y en previsión de futuras conductas infractoras, la publicación de las sanciones impuestas, una vez sean firmes en vía judicial” (artículo 49.1).

El Decreto-ley 1/2019, de 5 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del juego responsable en la Comunidad Autónoma de Extremadura, modifica el artículo 36 de la Ley 6/1998, de Juego, introduciendo un apartado 12 que dice: “El órgano que resuelva el expediente podrá acordar, por razones de ejemplaridad y siempre que se trate de infracciones muy graves y cuando hayan adquirido firmeza en vía administrativa, la publicidad de las sanciones impuestas y nombre y apellidos de las personas físicas o razón social de la personas jurídicas responsables, así como también la naturaleza de la infracción, en las publicaciones oficiales correspondientes”.

(43) Me remito a las ideas que desarrollé en Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pp. 187-203. Recientemente sobre el concepto de sanción, M. CASINO RUBIO, El concepto constitucional de sanción administrativa, CEPC, Madrid, 2018, y también el artículo de M. REBOLLO PUIG en este mismo volumen.

(44) A propósito del TRLGDCU (que califica expresamente la publicación como una sanción accesoria), pero en términos que pueden tener un alcance más amplio, REBOLLO PUIG/IZQUIERDO CARRASCO/BUENO ARMIJO (869), dicen que la publicación es una sanción porque cumple dos criterios: “la publicación de una sanción previa altera la situación jurídica de quien la sufre, originando un perjuicio que en este supuesto es adicional al que ya originó aquélla. La sanción principal, consistente en una multa, produjo un perjuicio económico, pero ahora a ése se añade otro, de consecuencias más indeterminadas que pueden ser también de carácter económico o no. La publicación posibilita un conocimiento por parte de terceros de la existencia de aquella infracción muy grave y de la sanción impuesta”. El otro elemento relevante es la finalidad de la medida: “En cuanto al segundo criterio, tampoco cabe duda de que ese perjuicio es precisamente buscado como tal, directa y deliberadamente. Ni siquiera se puede defender que esa publicación, en algunos supuestos y por la información que facilita, y a pesar de la literalidad del precepto, persiga también una protección de otros intereses públicos como la seguridad de las personas. El tiempo transcurrido entre aquella posible situación de riesgo o lesión a esos bienes jurídicos constitutiva de infracción administrativa y esta sanción de publicación lleva necesariamente a tal conclusión. A lo sumo, en aquel momento, se debieron realizar otras publicaciones o informaciones con esa finalidad (por ej., advirtiendo de los riesgos de un determinado producto que hubiera llegado al mercado) y, por tanto, sin naturaleza sancionadora”. Ya lo decía, respecto a la “publicidad de las sanciones” (que el RD 1945/1983 no calificaba expresamente como sanción), REBOLLO PUIG (1992: 980 y 995-996). Su argumento es que “su contenido aflictivo es evidente” (995) y además no se tienen en cuenta esas finalidades no represivas (informativas, preventivas de daños a terceros) porque las desmiente el hecho de que se espere a que la sanción sea firme en vía administrativa: “para la prevención de semejantes riesgos mediante la adecuada difusión no es necesario nada de eso e incluso cabría inmediatamente aunque constara que no se ha cometido ninguna infracción ni se siguiera ningún procedimiento sancionador”. Más favorable a la tesis de la finalidad informativa, B. BELANDO GARÍN, La protección pública del inversor en el mercado de valores, Civitas, Madrid, 2004, p. 255, con referencia a la publicación de las sanciones que impone la CNMV: “El objetivo de estas dos medidas es advertir al mercado de la situación de determinados operadores, de forma que el inversor diligente conozca la situación real de la empresa con quien va a contratar los servicios o en la que va a invertir”.

(45) “Con carácter general hay que decir que esta medida constituye una auténtica sanción administrativa (o un aspecto integrante de la sanción en su conjunto) porque con ella se pretende causar un daño, castigar, al infractor, y producir el efecto disuasorio típico de toda sanción. La justificación invocada para aplicar esta medida que no deja de tener un perfil un tanto arcaico y prebeccariano (no olvidemos que la aplicación pública de las penas era típica del Derecho penal anterior a la Ilustración) es justamente su supuesta eficacia disuasoria, es decir, una finalidad típicamente sancionadora” (2010: 939).

(46) Como ha dicho REBOLLO PUIG, primero en solitario y después con sus coautores, y yo mismo (2010: 940).

(47) “El problema es que la LMV no respalda esa interpretación, en primer lugar porque regula la publicación de las sanciones completamente al margen de la actividad informativa de la CNMV (que incluye la información al público acerca de la comisión de conductas ilegales potencialmente peligrosas, como lo es la existencia de “chiringuitos financieros”, es decir, empresas que ejercen sin autorización administrativa actividades de intermediación en los mercados de valores) y dentro de la regulación de la potestad sancionadora. Además, si realmente estamos hablando de información al público y de prioridad de los intereses públicos y de terceros, no tiene sentido que se espere a la imposición de la sanción e incluso a la firmeza en vía administrativa. ¿Es que la conducta resulta menos peligrosa para los intereses públicos por el hecho de que la infracción haya prescrito o que se haya producido un error de derecho o cualquier otra circunstancia que excluye la responsabilidad? La configuración legal de la medida es mucho más coherente con su calificación como sanción administrativa” (HUERGO, 2010: 940).

(48) El órgano competente “[p]uede acordar la publicación de la sanción, una vez que haya adquirido firmeza en la vía administrativa, en previsión de futuras conductas infractoras”, artículo 103.3 de la Ley de Turismo del País Vasco.

(49) Ley 6/2014, de 12 de septiembre, de Industria de Castilla y León, artículo 44: “Por razones de seguridad o de protección de los derechos de los consumidores, la autoridad que resuelva el procedimiento podrá acordar la publicidad de las sanciones impuestas por infracciones muy graves, o que conlleven la suspensión de las actividades empresariales o profesionales, o el cierre del establecimiento, locales o instalaciones, cuando la resolución haya adquirido firmeza”.

(50) Artículo 44.2 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, modificada por Ley 4/2013, de 18 de diciembre: “Las sanciones impuestas por los ayuntamientos relativas a espectáculos en las que haya habido una concentración masiva de personas y que consistan en la inhabilitación para la organización o promoción de los espectáculos y actividades recreativas, reguladas en la presente Ley, tendrán efecto en todo el territorio de la Comunidad de Madrid. Para ello, el ayuntamiento que haya impuesto la referida sanción, deberá remitirla, para su publicación en el ‘‘Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid” y en el ‘‘Boletín Oficial del Estado’’, una vez sea firme en vía administrativa. Los gastos de publicación serán a cargo del infractor”.

(51) Artículo 43.1 de la LO 4/2015.

(52) Se ha dicho que “no siempre la figura de la publicidad de las sanciones tiene naturaleza propiamente sancionatoria” (GUERRERO MORENO, 820).

(53) En definitiva, la sanción es un título de legitimación de la publicación. Si no se cumplen los requisitos necesarios para realizarla como una sanción (por ejemplo, por falta de una previsión en norma con rango de Ley), deberá tener otro título de legitimación, o surgirá una responsabilidad patrimonial: “si consideramos que las medidas aflictivas que la Administración puede imponer a los administrados se encuentran sometidas a las estrictas reglas del Derecho administrativo sancionador, cualquier mal infligido por la Administración que se pretenda sustraer a tales límites, por no revestir la consideración de sanción, ha de estar necesariamente justificado por otros títulos de intervención” (GUERRERO MORENO, 828).

(54) REBOLLO PUIG (1992: 995), tras exponer las condiciones que sería necesario cumplir para que la publicación de la sanción pueda cumplir las condiciones del Derecho administrativo sancionador, añade: “claro es que para la prevención de semejantes riesgos mediante la adecuada difusión no es necesario nada de eso e incluso cabría inmediatamente aunque constara que no se ha cometido ninguna infracción ni se siguiera ningún procedimiento sancionador”. Pero parece que esa publicidad sin carácter sancionador (que es la que, en su opinión, preveía la LGDCU, derogando implícitamente el artículo 11 del RD 1945/1983) no incluiría el nombre del infractor (1992: 997). Se refiere al 15 LGDCU, que decía que las “oficinas de información al consumidor o usuario de titularidad pública” “tendrán obligación de facilitar a los consumidores y usuarios”, entre otros datos, los referidos a “sanciones firmes, impuestas por infracciones relacionadas con los derechos de los consumidores y usuarios. Esta información se facilitará en los casos, forma y plazos que reglamentariamente se establezca”. Esto desapareció en la refundición (sustituido por la regulación de la publicación como sanción accesoria).

En su primera aportación al respecto, defiende (1989: 708) que se comuniquen las infracciones para informar a los consumidores, “desapareciendo simultáneamente su contenido personal (datos personales del infractor) para cobrar un carácter objetivo, esto es, relativo al producto o servicio, por más que ello con frecuencia, necesite referencias personales que entonces quedarían justificadas en base a la necesaria información al consumidor y no como simple imposición de un mal al infractor”.

En esa misma línea (que viene a sostener que la Administración puede e incluso debe hacer públicas las situaciones de peligro, incluso antes de la iniciación del procedimiento sancionador), GUERRERO MORENO (824), aunque sin aclarar si incluye el nombre del infractor: “muchas veces sin que hayan sido iniciados todavía los trámites del procedimiento sancionador, e incluso sin que se vaya siquiera a incoar nunca éste, la Administración advierte a los ciudadanos, normalmente a través de los medios de comunicación, de situaciones de anormalidad generadoras de riesgo para las personas y las cosas, incluso sin prejuzgar la licitud o ilicitud de sus causas. Sería el caso, por ejemplo, de la comunicación oficial de que algunos productos alimenticios están en mal estado, o de que determinados edificios no ofrecen las suficientes garantías de seguridad. En todos estos casos, la publicidad por parte de la Administración es obligada”.

(55) Así, GUERRERO MORENO (829-830), a propósito del artículo 39 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana de 1992 (derogada, pero muy similar a muchas previsiones de “publicidad de las sanciones”), dice que no es sanción porque está regulada fuera del capítulo de infracciones y sanciones y por no cumplir los requisitos legales exigibles a una sanción: “el otro argumento es de carácter material, y deriva de la habilitación casi en blanco realizada por el precepto comentado en favor del reglamento, lo que vulneraría el principio de reserva de Ley en materia sancionatoria (…). Ciertamente, el artículo 39 de la LOPSC limita la posibilidad de publicidad oficial a las sanciones graves o muy graves, pero la remisión de todos los demás aspectos a su regulación reglamentaria nunca podría entenderse compatible con el principio de reserva de Ley en materia sancionadora”.

La consecuencia, en su opinión, es que sólo se podrá proceder a la publicación de aquellas sanciones en las que la publicación se pueda justificar en finalidades no aflictivas (por ejemplo, de tipo de informativo o preventivo de riesgos). Añado que en la práctica son difíciles de articular, sobre todo porque en esos casos lo procedente es el cierre, y además el efecto aflictivo no desaparece. No serían válidas (por seguir siendo aflictivas) finalidades como la ejemplarizante “o simplemente para que [el infractor] reciba el rechazo social” (831). En ese caso concreto, en que se preveía la interposición de un reglamento habilitante, estos criterios serían aplicables al reglamento, que sólo podría prever la publicación en tales casos.

(56) La sentencia se refería a la publicación en la web de la antigua CNMT de una sanción impuesta a Telefónica: “Ciertamente existen supuestos legales en que la publicación se impone como sanción, fundamentalmente en materia de defensa del consumidor; se trata de casos en que el interés público en la difusión de la sanción es tan relevante que el legislador no ha querido dejar a la apreciación de la Administración la difusión de información y además ello se extiende a casos en que la conducta ilícita adquiere una singular relevancia. Pero no toda publicación se identifica con «sanción». Hay publicaciones que no son sancionadoras como es el caso que nos ocupa, sin que por ello sea ilegal la actuación administrativa”.

(57) “La publicación se erige así, no en un expediente dirigido al logro de la eficacia del acto sancionador, sino en una respuesta punitiva con sus componentes de prevención especial y general, que claramente conecta con la previsión legal del art. 40.2 LISOS, en cuanto contempla como una especie de sanción accesoria la publicación de las sanciones muy graves, y que requiere para su ejercicio el título competencial que el art. 149.1.7.ª reserva al estado en materia de legislación laboral”.

(58) En la Ley de Calidad Alimentaria (la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, artículo 24 bis, introducido por Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero) sí se exige firmeza. También exigen firmeza el 70.2 de la Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de residuos de Galicia, el artículo 43 de la Ley 6/2009, de 6 de julio, de Centros de Ocio de Alta Capacidad de Aragón, o el artículo 36 de la Ley 11/2012, de 14 de junio, de Cajas de Ahorros de la Comunidad Autónoma de Euskadi, o el artículo 49.1 de la Ley de Artesanía de Murcia.

(59) Por ejemplo, el TRLGDCU sólo se exige que “hayan adquirido firmeza en vía administrativa”, lo mismo que el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, el artículo 64 de la Ley Foral 11/2000, de 16 de noviembre, de Sanidad Animal, o la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid (artículo 44 de la Ley 17/1997 de 4 de julio, modificado por Ley 4/2013, de 18 de diciembre).

(60) Se trata, en definitiva, de que se puedan publicar aquellos actos sancionadores “que ya –sin necesidad de ni siquiera interponer recurso de reposición porque, por ejemplo, es la resolución de tal recurso– sólo son susceptibles de recurso contencioso- administrativo” (REBOLLO PUIG, 1992: 998, con referencia a la legislación vigente en 1992). No se trata sólo de que el eventual recurso de alzada obligatorio tenga eficacia suspensiva. El 138.2 LPC era equívoco e incorrecto (“cuando ponga fin a la vía administrativa”) y podía dar a entender que las resoluciones que ponían fin a la vía administrativa eran ejecutables sin necesidad de esperar a la posible interposición del recurso de reposición. Claramente esto ha cambiado en el artículo 90.3 de la LCAP, que deja claro que la interposición del recurso de reposición también suspende: “será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa”. Sobre la interpretación de estos preceptos, vid. T. CANO CAMPOS, “La ejecutividad de las sanciones y el inicio de su plazo de prescripción”, REBOLLO PUIG/LÓPEZ BENÍTEZ/CARBONELL PORRAS (Dir.), Régimen jurídico básico de las administraciones públicas: libro homenaje al profesor Luis Cosculluela, Iustel, Madrid, 2015, pp. 773-790, “La ejecutividad de las sanciones y los enredos con la prescripción”, RAP, 212 (2020), pp. 113-144, y G. DÍAZ GONZÁLEZ, “Ejecutividad y prescripción sancionadoras tras la reforma del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”, en HUERGO LORA (Dir.), Problemas actuales del Derecho Administrativo Sancionador, Iustel, Madrid, 2018, pp. 307-330.

Las resoluciones sancionadoras que no agotan la vía administrativa serán ejecutivas cuando no se haya interpuesto contra ellas recurso de alzada, en cuyo caso no serán sólo firmes en vía administrativa, sino firmes a secas. Si se interpone recurso de alzada, la resolución sólo será ejecutiva cuando se desestime expresamente dicho recurso, si bien en ese caso se podrá solicitar que se retrase la ejecución hasta que el órgano judicial competente decida sobre la solicitud de suspensión cautelar.

Las resoluciones que agotan la vía administrativa serán ejecutivas cuando transcurra el plazo de interposición del recurso de reposición (un mes), aunque aún quede otro mes para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Si se interpone recurso de reposición, la resolución sólo será ejecutiva cuando se desestime expresamente dicho recurso, si bien en ese caso (como en el anterior) se podrá solicitar que se retrase la ejecución hasta que el órgano judicial competente decida sobre la solicitud de suspensión cautelar.

En definitiva, las únicas resoluciones sancionadoras que son ejecutivas porque son firmes en vía administrativa, aunque no sean firmes, son aquellas que agotan la vía administrativa y frente a las que el interesado no interpone recurso de reposición, o bien aquellas otras frente a las que se ha interpuesto recurso de alzada o de reposición (cualquiera de ellos) y éste ha sido expresamente desestimado. En cualquiera de estos tres casos, se puede interponer recurso contencioso-administrativo con petición de suspensión cautelar e intentar prolongar la suspensión de la ejecución hasta que sea denegada la suspensión cautelar en vía contencioso-administrativa.

(61) En este sentido, REBOLLO PUIG (1992: 998) recuerda que, si se exige firmeza de la sanción para publicarla “se evitarán (…) los problemas denunciados por la doctrina, derivados de la publicación de sanciones posteriormente anuladas en vía contencioso-administrativa con perjuicios graves e indemnizaciones cuantiosas y difícilmente evaluables”. Muy crítico con la publicación de sanciones no firmes J. M. BAÑO LEÓN, Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia, McGraw-Hill, Madrid, 1996: “ordenar la publicación de un acto administrativo que puede producir perjuicios económicos difícilmente evaluables, sin que se haya pronunciado un Tribunal, parece desproporcionado” (p. 228).

Partidario de que sólo se publiquen sanciones firmes se muestra TORNOS (1977: 241-242): “la misma importancia que otorgamos a la publicación y difusión de la entidad [identidad] del infractor, hace aconsejable, a nuestro entender, que se retrase la aplicación de esta medida hasta que no sea definitiva la sanción. En efecto, si el perjuicio de la multa puede ser subsanado con posterioridad en caso de anularse la sanción, la pérdida que ocasiona la difusión de la sanción, con el correspondiente desprestigio, será de muy difícil evaluación y subsanación si se llegara a demostrar la no culpabilidad del presunto infractor a través del recurso interpuesto. En este sentido, no basta con la posible suspensión de la efectividad del acta dispuesta en el artículo 16, in fine, del Decreto de 1974. Por ello, creemos que no debería permitirse la publicación en periódicos de las sanciones impuestas hasta tanto no se hubieran convertido éstas en definitivas”.

Partidario, al menos, de la ponderación, GUERRERO MORENO (833): aunque la ejecución de sanciones no firmes sea constitucional según el TC, “y al objeto de evitar en lo posible la exigencia de responsabilidad administrativa por los perjuicios que cause la publicación de una sanción anulada con posterioridad en vía judicial, la autoridad competente habrá de valorar ponderadamente el interés público en juego y el del propio sujeto infractor antes de hacer pública la sanción impuesta”. Esto apunta a la necesidad de tener precaución ante la publicación de sanciones que aún no son firmes, y también a que la publicación nunca debería ser automática (incluso si la sanción es firme).

Muy críticos con la posibilidad de que se publiquen sanciones que después son anuladas, por la dificultad de reparar el daño causado al honor del afectado, I. VIZCAÍNO FERNÁNDEZ-CASADEVANTE /C. RUBIO SOLER, “La ejecutividad de las sanciones administrativas no firmes: especial consideración sobre su publicidad en una sociedad digital”, 129-153.

(62) A la cuestión de si la publicación debe acordarse en el mismo acto por el que se impone la sanción o en otro independiente se ha referido la doctrina: “esa exigencia de la firmeza lo es para la ejecución de la sanción de publicación, pero no para su imposición que entendemos que debe ser acordada en la misma resolución sancionadora, aunque supeditada su ejecución a tal condición” (REBOLLO PUIG/IZQUIERDO CARRASCO/ BUENO ARMIJO, 870). REBOLLO PUIG (1992: 995-996), partiendo de que es una sanción (se refiere a la LGDCU) dice que “lo único que podría discutirse es si esta publicidad es una sanción distinta o forma parte del contenido aflictivo de las otras sanciones al igual que, y perdónesenos la comparación, la ejecución pública de las penas corporales no era un nuevo castigo sino un medio de potenciar su valor de ejemplaridad. No creemos que sea la calificación correcta dado que la publicidad puede acordarse o no en este caso con cierta independencia y prescribe autónomamente. Pero aunque se aceptara esa idea no cambiaría su régimen jurídico y, en concreto, la exigencia de Ley para su consagración”. Entiende que debe imponerse en la sanción (aunque no se ejecute hasta su firmeza), para facilitar el control y la valoración de su impacto: “debe ser acordada expresamente en la resolución sancionadora y que, de no haberse hecho así, no cabe posteriormente acordar la publicidad. Aunque la literalidad de los preceptos que la regulan no lo exigen e incluso dan a entender que «la autoridad que resuelva el expediente», con independencia de esa resolución, puede acordar posteriormente, cuando sea firme, la publicidad, tal independencia debe ser rotundamente rechazada. Pugna con su inequívoco carácter sancionador; obligaría a un nuevo procedimiento o provocaría indefensión; rompería la proporcionalidad de la sanción o impediría su enjuiciamiento conjunto, etc.”(1992: 997).

GUERRERO MORENO (832-833) dice que podrá ser un acuerdo independiente, entre otras cosas porque en el supuesto que él examina (art. 39 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana de 1992) la publicidad no tenía (en su opinión) naturaleza sancionadora. Esa interposición de un acto independiente puede mejorar la tutela judicial, al hacer visible la necesidad de una motivación específica para el acuerdo de publicación (bien porque no se prevé como automático, bien porque ha de hacerse por proporcionalidad) y la posibilidad de suspensión cautelar de esa parte.

(63) En este sentido, J. M. BAÑO LEÓN (1996-229) recuerda que “la LJCA autoriza a que la Sala reduzca los efectos de la suspensión exclusivamente a un aspecto del acto, en este caso la publicidad, lo que puede permitir, en ocasiones, encontrar un justo equilibrio entre los intereses en presencia, de modo que se mantenga la ejecutividad del contenido del acto y se suspenda la orden de dar publicidad a la resolución del TDC”. Por el contrario, J. E. SORIANO GARCÍA, Derecho público de la competencia, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 518 dice que “no podría ser objeto de pretensión de suspensión independiente de la principal”.

(64) Sobre la suspensión de la publicación de las sanciones impuestas por la CNMV, BELANDO GARÍN (256-257), destacando además algunas resoluciones de signo contrario, más favorables a la suspensión cautelar de la publicación cuando se hace en forma de amonestación pública.

(65) Sentencia de 20 de enero de 2000 (RJ 2000, 22) (recurso de casación 798/1998): “el interés público representado por hacer llegar a los consumidores el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia, en aras del beneficio del mercado, es prevalente al daño que pueda ocasionarse a la empresa con la publicación”. Auto AN 24-4-2002 (JUR 2002, 120909): “el Tribunal Supremo confirmó la tesis favorable a la no suspensión de este tipo de Acuerdos, fundamentalmente por exigencias de la necesidad de transparencia informativa en aquellos asuntos que afectan de forma relevante a la actividad económica, criterio que expusimos en el auto inicial y que mantenemos en este momento pues es indudable que existe un relevante interés público en el conocimiento de la medida adoptada por el TDC”. En el mismo sentido, sentencia de 1 de febrero de 2000 (RJ 2000, 72) (recurso de casación 194/1998).

(66) Esta cuestión es estudiada por J. E. SORIANO GARCÍA (1998: 519-520), que sostiene que sólo cabría hablar de daño cuando la sanción es anulada, no por un vicio de forma, sino porque se acredita la inexistencia de la conducta contraria a la competencia, y que su reparación vendría por la publicación de la anulación de la sanción.

(67) REBOLLO PUIG (1992: 995-996) utiliza, como un argumento más para defender que esa publicación tiene naturaleza jurídica de sanción (y, a mi juicio, con razón), el hecho de que la norma regula el límite temporal para realizarla, dentro del artículo dedicado a la prescripción de las sanciones.

(68) En el caso de las prohibiciones de contratar, que ya hemos visto que es otra medida de gravamen que en algunos casos tiene naturaleza sancionadora o está muy próxima a ella, se establece por Ley un plazo que, aunque no se denomina de prescripción, tiene los mismos efectos (artículo 72.7 LCSP).

(69) Una diferencia estudiada con detalle por FARRANDO MIGUEL (2018).

(70) Esto último es evidente en el caso de los boletines o periódicos que se publican en papel, porque pasan a poder de lector y las eventuales modificaciones que introduzca el editor del boletín no afectan para nada al ejemplar que está en poder del lector. Pero lo mismo sucede con los boletines que se publican exclusivamente en línea, porque el lector puede extraer el contenido de un número de boletín. El editor podrá modificarlo, pero no elimina la publicación ya realizada.

(71) Como ejemplo, puede mencionarse el artículo 43.3 de la Ley Orgánica 5/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que dice que: “Los asientos se cancelarán de oficio transcurridos tres años cuando se trate de infracciones muy graves, dos años en el caso de infracciones graves y uno en el de infracciones leves, a contar desde la firmeza de la sanción”. Ese es un caso especial, porque la publicación es “[a] efectos exclusivamente de apreciar la reincidencia en la comisión de infracciones tipificadas en esta Ley”. Eso explica que el plazo de la publicación se cuente “desde la firmeza de la sanción” y no desde la publicación de la sanción, que es lo procedente cuando la finalidad de la publicación es castigar al infractor.

La Ley de Turismo del País Vasco, en su artículo 102.2, y respecto a la publicación de las sanciones en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas, dispone: “Las personas interesadas podrán solicitar la cancelación de la inscripción de la sanción impuesta, transcurridos dos años desde la anotación, sin perjuicio de que el propio registro pueda efectuar de oficio la mencionada cancelación”.

El TRLMV, en su artículo 313 ter, y en referencia a la publicación de las decisiones sancionadoras en su página web, dice que “[l]a CNMV mantendrá publicada toda la información a que se refieren los apartados anteriores en su sitio web oficial durante cinco años, como mínimo, tras su publicación”.

(72) Sin ir más lejos, mediante una sencilla búsqueda en la página del BOE, puede accederse a más de 1.000 acuerdos de publicación de sanciones en la sección III. Algunos se remontan a 1960 y puede verse el nombre y apellidos del sancionado. En muchos casos se puede acceder a ese mismo acuerdo buscando el nombre del infractor, lo que significa que cuando se introduce un nombre se puede saber si se ha publicado alguna sanción que se le haya impuesto, aunque haya pasado mucho tiempo desde la publicación.

(73) No olvidemos que, en un ámbito menos sensible que el de las sanciones, como es la información publicada en el BOE sobre el nombramiento y cese de altos cargos, existen dese hace muchas décadas empresas (por ejemplo, FICESA) que procesan esa información, la mantienen actualizada y la ofrecen a quien la necesite en un momento dado. En un principio, esas empresas operaban leyendo y tratando diariamente los datos publicados en boletines editados en papel. Una actividad similar, de tratamiento privado de los datos publicados en boletines oficiales sobre sanciones administrativas, estaría, seguramente, prohibida por el artículo 27 de la LO 3/2018, que sólo contempla el “tratamiento de datos relativos a infracciones y sanciones” en los siguientes supuestos: a) para la instrucción del procedimiento, b) con el consentimiento del interesado o con autorización legal, y c) por abogados y procuradores para recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones.

(74) “La publicación se efectuará en todo caso por medios electrónicos, debiendo adoptarse las medidas necesarias para impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet y los listados dejarán de ser accesibles una vez transcurridos tres meses desde la fecha de publicación”.

(75) En el contexto de esa sentencia, el TC quiere decir que el principio de proporcionalidad no habilita al legislador estatal para fijar unos criterios uniformes para las normas sancionadoras autonómicas, puesto que éstas ya están obligadas por la Constitución a respetar el principio de proporcionalidad.

(76) “(…) en materia de colegios profesionales, no cabe excluir ab initio, el establecimiento por el legislador competente de lo que hemos calificado como unas «pautas unificadoras mínimas, que se encuentran claramente dirigidas a garantizar el íntegro respeto de la exigencia de predeterminación normativa suficiente de las conductas punibles que impone el art. 25.1 CE y la proporcionalidad en las consecuencias sancionadoras que se apliquen a las distintas conductas» (ATC 59/2004, FJ 3)”.

(77) Algunas normas que prevén la publicación de las sanciones se remiten expresamente a la legislación de protección de datos. Así, por ejemplo, el artículo 24 bis de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, introducido por Real Decreto-ley 5/2020, de 25 de febrero. O el artículo 102.3 de Ley Turismo País Vasco (Ley 13/2016, de 28 de julio): “En caso de infracciones muy graves de la presente ley, la autoridad que ha resuelto el expediente puede acordar la publicación de la sanción, una vez haya adquirido firmeza en la vía administrativa, en previsión de futuras conductas infractoras. Tal publicación se ajustará a lo establecido en la normativa de protección de datos”. Parecen remisiones intrascendentes, porque esta normativa se aplica en todo caso.

(78) En las distintas letras del artículo 6.1 se enumeran los distintos casos en que el tratamiento de datos es lícito. Uno de ellos es el consentimiento del interesado, pero no es el único, habiendo múltiples casos –como el que ahora nos ocupa– en que el tratamiento es legítimo aunque no cuente (por supuesto) con ese consentimiento. La letra c) recoge el supuesto de que “el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento”, y la letra e), por su parte, establece la licitud cuando “el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento”.

(79) El derecho al olvido se refiere a cualquier tipo de tratamiento de datos, no sólo a la publicación, que, como estamos viendo, plantea problemas especiales porque es irreversible y lo único que puede hacerse es limitar el acceso a la misma a través de buscadores. El artículo 17.2 RGPD se refiere a este supuesto al decir que “[c]uando haya hecho públicos los datos personales y está obligado, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, a suprimir dichos datos, el responsable del tratamiento, teniendo en cuenta la tecnología disponible y el coste de su aplicación, adoptará medidas razonables, incluidas medidas técnicas, con miras a informar a los responsables que estén tratando los datos personales de la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos”. El artículo 93 LO 3/2018 también recoge estas particularidades, al decir que “[e]ste derecho subsistirá aun cuando fuera lícita la conservación de la información publicada en el sitio web al que se dirigiera el enlace y no se procediese por la misma a su borrado previo o simultáneo”, que es lo que sucede cuando la publicación permanece en el BOE, pero se impide que a través de buscadores pueda llegarse a la misma. Además, añade que “[e]l ejercicio del derecho al que se refiere este artículo no impedirá el acceso a la información publicada en el sitio web a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos del nombre de quien ejerciera el derecho”.

(80) El artículo 5.1. e) del RGPD dice que los datos serán “mantenidos de forma que se permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario para los fines del tratamiento de los datos personales”. Es cierto que se admite que los datos puedan “conservarse durante períodos más largos siempre que se traten exclusivamente con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos”, pero no parece que el caso de la publicación de una sanción en el BOE encaje en ninguno de estos supuestos.

(81) Que es el argumento principal (tomado de varias sentencias del TJUE y del TEDH) en que se basa la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2019 (RJ 2019, 1496) (recurso de casación 6360/2017).

(82) A este fenómeno, y a sus causas y consecuencias, me he referido en “Diferencias de régimen jurídico entre las penas y las sanciones administrativas que pueden y deben orientar su utilización por el legislador, con especial referencia a los instrumentos para la obtención de pruebas”, en HUERGO LORA (Dir.) Problemas actuales del Derecho administrativo sancionador, Iustel, Madrid, 2018, pp. 15-59, pp. 32-33.