Читать книгу Wettbewerbs- und Kartellrecht - Meinrad Dreher - Страница 102

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§ 3 Abs. 1 UWG weist ausdrücklich kein subjektives Tatbestandsmerkmal auf. Dagegen enthalten einige der Beispielsfälle subjektive Tatbestandselemente, z. B. § 4a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UWG („bewusste Ausnutzung“). Darüber hinaus ist für den Anspruch auf Schadensersatz aus § 9 UWG – und den ihn vorbereitenden Auskunftsanspruch – Vorsatz oder Fahrlässigkeit, für den Anspruch auf Gewinnabschöpfung aus § 10 UWG Vorsatz erforderlich. Praktisch ist die Frage nach dem subjektiven Tatbestand daher nur für den Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG von Bedeutung.

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Freilich setzt der zivilrechtliche Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch kein Verschulden voraus. Für das UWG 1909 wurde aber von der herrschenden Meinung vom Handelnden die Kenntnis aller Tatumstände, besonders derjenigen, die die Sittenwidrigkeit begründeten, verlangt.[133] Dabei sollte es genügen, dass er mit der Möglichkeit des Vorliegens der Tatumstände rechnete oder sich der Kenntnis bewusst entzog. Eine fahrlässige, auch grob fahrlässige Unkenntnis reichte dagegen nicht aus. An dieser herrschenden Meinung gab es jedoch auch Kritik.[134]

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Der Gesetzgeber des UWG 2004 verzichtete bewusst darauf, den Streit zu schlichten, und überließ die Klärung Rechtsprechung und Literatur, da es sich „um eine dogmatische Frage“ handele.[135] Er wies jedoch zu Recht darauf hin, dass die praktische Relevanz des Streits gering war, weil der Zuwiderhandelnde Kenntnis von den Umständen spätestens mit Zugang der Abmahnung erhält. Setzt er daraufhin sein Verhalten fort, ist der Unterlassungsanspruch unproblematisch gegeben. Stellt er sein Verhalten ein, fehlt es an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr.

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Für das heutige UWG gehen Rechtsprechung[136] und Literatur[137] davon aus, dass auf das Erfordernis der Kenntnis von den Tatumständen verzichtet werden muss. Das ist auch mit Blick auf die Abmahnung gem. § 13 UWG gerechtfertigt. Hier besteht der Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. § 13 Abs. 3 UWG nur, „soweit die Abmahnung berechtigt ist“. Würde man die „Berechtigung“ der Abmahnung von der Kenntnis des Abgemahnten abhängig machen, so bestünde wohl oft die Gefahr, dass der Verletzte im Fall einer nur objektiv berechtigten Abmahnung seine Kosten nicht erstattet erhielte.

Merke: Feststellung der Unlauterkeit im Sinn von § 3 Abs. 1 UWG

Die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung ergibt sich weder empirisch aus den Sitten und Gebräuchen der betroffenen Verkehrskreise noch aus den Absichten und Motiven des Handelnden – der Tatbestand des § 3 Abs. 1 UWG enthält kein subjektives Merkmal. Sie ist vielmehr objektiv durch eine Bewertung aller Umstände des Einzelfalls (und nicht durch Interessenabwägung) festzustellen. Maßstab der Bewertung in nicht speziell geregelten Fällen sind vor allem die aus §§ 3a ff UWG ersichtlichen Grundentscheidungen des Gesetzgebers, die gleichberechtigten Schutzzwecke des § 1 UWG, die Grundrechte in ihrer Drittwirkung und die einschlägigen Normen des EU-Rechts. Als ungeschriebenes Merkmal der Unlauterkeit zur Ausgrenzung von Bagatellfällen kommt hinzu, dass die Handlung für den Wettbewerb erheblich (relevant) und die in Frage kommende Beeinträchtigung von Marktteilnehmern spürbar sein muss.