Читать книгу Wettbewerbs- und Kartellrecht - Meinrad Dreher - Страница 89

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Geschäftliche Handlung kann nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Nr. 2 RegE) „jedes Verhalten“ einer (natürlichen) Person sein. Der Gesetzgeber des UWG 2008 ist an dieser Stelle bewusst von der früheren Formulierung abgewichen, nach der eine „Handlung“ erforderlich war. Er wollte zum Ausdruck bringen, dass neben einem positiven Tun auch ein Unterlassen als Wettbewerbsverstoß in Betracht kommt.[65] Allerdings wurde ein pflichtwidriges Unterlassen schon zuvor als wettbewerbswidrig angesehen,[66] insbesondere bei Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht.[67] Insofern bewirkte die neue Formulierung keine Änderung der Rechtslage. Sie ist jedoch eleganter als die umständliche Aufzählung in Art. 2 lit. d UGP-RL („jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing“), der durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Nr. 2 RegE) umgesetzt wird. Der BGH verlangt für das pflichtwidrige Unterlassen eine Garantenstellung gegenüber dem Anspruchsberechtigten zur Abwendung des wettbewerbswidrigen Erfolges, die sich aus vorhergehendem gefährdendem Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben kann.[68]

Merke: Unterlassen als geschäftliche Handlung

Geschäftliche Handlung („jedes Verhalten“) kann auch ein Unterlassen sein. Unlauter ist das Unterlassen aber nur dann, wenn eine Pflicht zum Handeln besteht, die aus einer Garantenstellung gegenüber dem Anspruchsberechtigten folgt. Diese Pflicht kann sich ausdrücklich aus Gesetz oder Vertrag ergeben, muss in vielen Fällen jedoch besonders hergeleitet werden. Speziell aus einem vorangegangenen, gefahrbegründenden Tun (Ingerenz) kann eine „wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht“ zum Handeln folgen.