Читать книгу Wettbewerbs- und Kartellrecht - Meinrad Dreher - Страница 61

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Der zunächst in § 2 Abs. 2 UWG 2004 geregelte Begriff „Unternehmer“ ist durch das UWG 2008 geändert worden. Seine Legaldefinition findet sich heute in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (Nr. 8 RegE) und orientiert sich an dem Begriff „Gewerbetreibender“ in Art. 2 lit. b UGP-RL.[204] Das Gesetz verwendet den Begriff „Unternehmer“ in einer Vielzahl von Vorschriften.[205] Davon zu unterscheiden ist der nicht definierte Begriff „Unternehmen“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 (Nr. 2 RegE), § 4 Nr. 2, § 8 Abs. 2 UWG). Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber wohl den Unterschied zwischen dem Unternehmensträger („Unternehmer“)[206] und seinem Vermögen („Unternehmen“; in Nr. 15 und Nr. 23 (Nr. 22 RegE) Anh. UWG findet sich auch noch das „Geschäft“)[207] zum Ausdruck bringen (vgl. aber Rdnr. 173 ff zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 (Nr. 2 RegE) UWG). Er hat damit im UWG einen anderen Weg eingeschlagen als im GWB. Dort bezeichnet der funktionale Begriff „Unternehmen“ sowohl das handelnde Wirtschaftssubjekt als auch die wirtschaftliche Tätigkeit (vgl. Rdnr. 704 ff).

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„Unternehmer“ ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (Nr. 8 RegE) zunächst „jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt“.[208] Angesprochen ist damit der Unternehmensträger oder -inhaber. Dieser kann auch eine „juristische Person“ sein, was die rechtsfähigen Personengesellschaften, die nach deutschem Rechtsverständnis keine juristischen Personen sind, einschließen soll. Terminologisch ist das, auch wenn es um eine Anpassung an das EU-Recht (vgl. Art. 2 lit. b UGP-RL) geht, höchst fragwürdig (vgl. § 14 BGB).

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Zum „Unternehmer“ wird eine Person durch die Vornahme „geschäftlicher Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit“, wobei diese Voraussetzungen nach Ansicht des BGH „abstrakt“ zu bestimmen sind.[209] Zum „Unternehmer“ wird eine Person deshalb nicht, indem sie selbst Handlungen von der Art der konkret beanstandeten Tätigkeit vornimmt, sondern indem sie allgemein („abstrakt“) im Rahmen (irgend-)einer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit geschäftliche Handlungen vornimmt. Die Merkmale des Begriffs „geschäftliche Handlung“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (Nr. 2 RegE)) sind insofern für den Unternehmer-Begriff mitentscheidend.

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Die Funktion des erst seit 2004 im UWG verwendeten Begriffs „Unternehmer“ bestand ursprünglich nur darin, den in Bezug auf die Freien Berufe zu engen Begriff „Gewerbetreibender“ – der allerdings in der deutschen Übersetzung von Art. 2 lit. b UGP-RL weiterlebt – abzulösen. Auch Freiberufler haben daher als „Unternehmer“ die Rechte von Mitbewerbern (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG (Nr. 4 RegE)) und sind insbesondere gegen Anschwärzung geschützt (§ 4 Nr. 2 UWG). Andererseits müssen sie auch die Anforderungen des UWG an „Unternehmer“ beachten (vgl. die Aufzählung der Tatbestände oben Rdnr. 132). Die Berufsverbände der Freiberufler zählen zu den Anspruchsberechtigten i. S. v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, und Freiberufler können als Beisitzer bei den Einigungsstellen tätig werden (§ 15 Abs. 2 UWG).

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Darüber hinaus erstreckt sich die Definition auch auf geschäftliche Handlungen von Personen, die im Namen oder Auftrag eines anderen Unternehmers („einer solchen Person“) handeln. Die Reichweite dieser Passage ist unklar. Sie setzt Art. 2 lit. b UGP-RL um und erfasst jedenfalls Personen, die als selbstständige Unternehmer bzw. Gewerbetreibende i. S. v. Art. 2 lit. b UGP-RL für einen anderen Unternehmer tätig sind. Zu den Gewerbetreibenden i. S. v. Art. 2 lit. b UGP-RL zählen allerdings auch „beruflich tätige“ Personen und damit Arbeitnehmer, die zwar nicht „selbstständig“, wohl aber „beruflich“ tätig sind.[210] Gleichwohl wäre es fragwürdig, Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (Nr. 8 RegE) selbst als „Unternehmer“ anzusehen; denn zahlreiche Normen des UWG, die das Merkmal „Unternehmer“ enthalten, passen nicht auf das Handeln von bevollmächtigten oder beauftragten Arbeitnehmern (vgl. z. B. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 (Abs. 2 Nr. 6 RegE), § 8 Abs. 3 Nr. 2, Anh. Nr. 1, 11, 15).[211] Es bedarf auch keiner besonderen Klarstellung, dass auch das Handeln von Arbeitnehmern wettbewerbsrechtlich relevant ist, weil Arbeitnehmer im deutschen Wettbewerbsrecht nach deliktsrechtlichen Grundsätzen ohnehin als Handelnde persönlich haften, was insbesondere Zurechnungsnormen wie § 8 Abs. 2 UWG voraussetzen. Aus diesem Grund spricht viel dafür, Arbeitnehmer nicht zu den für den Unternehmer bzw. in seinem Namen oder Auftrag handelnden Personen i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG (Nr. 8 RegE) zu zählen.[212]