Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 28

Se mantiene en la nueva Ley 9/2017, concretamente en el Art. 69, la posibilidad de concurrencia de los licitadores en forma de Unión Temporal de Empresas (UTE) cuyo régimen jurídico continúa siendo el establecido en la Ley 18/19821, si bien incorporando para esta modalidad novedades referidas a un mayor control para evitar posibles prácticas colusorias.

En este sentido, se establecen controles durante el procedimiento de licitación, pues la Mesa de Contratación puede exigir a las empresas la justificación para licitar agrupadas en UTE (y si estima que existen indicios de prácticas colusorias, lo trasladará a la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia, y en su caso, a los órganos autonómicos competentes); pero también antes de la formalización del contrato, pues no se permitirá en ese momento la modificación de la composición (no se entenderá como modificación de composición la alteración de la participación, si se mantiene la misma clasificación).

Es importante destacar que, debido a la exigencia normativa de división del contrato en lotes (con las especialidades que comentaremos al analizar la doctrina referente al Art. 99), los Tribunales Administrativos ya han precisado que la limitación en la posible adjudicación de lotes del concurso, alcanza no solo a las empresas individualmente consideradas sino también en tanto puedan concurrir como miembros de una UTE (véase Resolución TACRC 1182/2018).

Sentencia Tribunal Supremo 216/2020 de 17 de Febrero de 2.020: “… cuando se quiere el reconocimiento de la condición de adjudicataria de la concesión a la unión temporal de empresas de la que forma parte la que recurre en solitario, se defiende la obtención de una posición de ventaja, no sólo para ella sino también para todas las que la integraban porque, de ser el fallo favorable a esta pretensión, se encontrarán en la misma situación activa o de ventaja.”

Resolución TACRC 209/2019, de 8 de marzo: “Las uniones de empresarios o las uniones temporales de empresarios de la legislación de contratación pública es la forma y régimen que deben adoptar las empresas que desean licitar conjuntamente, con independencia de que la legislación sectorial exija en su ámbito que, en su caso, los empresarios agrupados, deban constituir posteriormente una persona jurídica en el caso de ser seleccionada su oferta, en especial, cuando se trata de la licitación de una concesión.

4. El hecho de que existan diversas posibilidades o modalidades de agrupación o, incluso, que en cualquiera de ellas la normativa sectorial interna exija que los empresarios agrupados en una licitación para presentar una oferta conjunta, constituyan una persona jurídica en el caso de ser seleccionada su proposición, no excluye la aplicación de la regla del Art. 69 de la LCSP de acumulación de características de cada una de ellas agrupadas para determinar la solvencia del conjunto, como se deduce del sistema del régimen de acumulación de las respectivas clasificaciones de los agrupados a que se refiere el precepto citado y que concreta el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), y del Art. 24 de ese Reglamento.

Por tanto, siempre que liciten conjuntamente varias empresas agrupadas, la solvencia es la del conjunto de todos ellos, como determina el Art. 69 de la LCSP, pues la oferta es de todos y cada uno de ellos y todos responden solidariamente, y que es la norma concreta aplicable, al ser un caso especial, en los casos en que se exija clasificación.

En nuestro caso, la cláusula sobre solvencia de la agrupación debe interpretarse, como a continuación concretamos, no como limitación de la acumulación de las capacidades y solvencias de las agrupadas, sino como ponderación de las capacidades y solvencias de cada uno en función de su participación, pero a los solos efectos de alcanzar la solvencia mínima exigible a cada licitador individual en el PCAP, pero su cumplimiento no excluye la toma en consideración y valoración del resto de las capacidades y solvencia de cada agrupada, para determinar, por la integración de las solvencias y capacidades reales de los agrupados, la del conjunto de los licitadores agrupados, es decir, de la agrupación.

En caso contrario, se infringiría directamente el Art. 69 de la LCSP, el Art. 24 del RGLCAP y el Art. 19 en relación con el 58, ambos de la Directiva 2014/24/UE.

Se infringirían, además, los principios de igualdad y no discriminación, pues se estaría exigiendo indebidamente a los empresarios agrupados con obligación de constituir una persona jurídica una mayor solvencia que a los agrupados sin esa obligación, y, a su vez, respecto de los no agrupados, todo ello sin causa o razón legal alguna. Además, como indicamos a continuación, esa interpretación generaría una clara incongruencia con las determinaciones del PCAP para el caso común de UTE, integración de la solvencia con medios externos y acreditación de la solvencia mediante la clasificación exigida en el PCAP, en especial en este último supuesto, en el que no puede operar la limitación que invoca el órgano de contratación en la cláusula aplicada, para restringir la consideración del resto de capacidades y solvencias de las agrupadas, y no tenerlas en cuenta para apreciar si alcanza o no la solvencia requerida en el PCAP, que ni siquiera prevé.”

Resolución TARC Castilla y León 1/2019, de 11 de enero: “… la habilitación profesional no se configura como un requisito de solvencia, que supone la aptitud de los empresarios para la ejecución del objeto del contrato de conformidad con los criterios de solvencia económica y técnica, una vez que se ha acreditado la capacidad de obrar, en cuyo caso se podría complementar la de las empresas que se van a constituir en UTE, siempre que cada una de ellas reúna, al menos, el mínimo de solvencia exigido, así como tampoco se puede configura como un elemento para justificar la subcontratación, que está permitida por el pliego. La habilitación profesional se establece como capacidad para contratar, lo que supone un derecho subjetivo a participar en los procesos de selección de contratistas, esto es, a ser aspirante o candidato a contratista, siempre que reúna las condiciones de capacidad exigidas legalmente en cada supuesto, lo que supone la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata…

… En el documento aportado por miembros de la UTE en el que se recoge el compromiso de constitución, sólo se hace constar que la participación de las empresas a constituir la unión es del 80% y del 20%, sin que se acompañe referencia alguna a si esta segunda empresa va a desarrollar una concreta parte de la prestación objeto del contrato que no requiera la habilitación exigida.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que la entidad mercantil carece de habilitación profesional necesaria para poder acceder a la licitación del contrato, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.”

Resolución TACRC 1182/2018, de 21 de diciembre: “… En efecto, la posibilidad que se impugna por el recurrente versa sobre la aplicación de la limitación del número de lotes que se pueden adjudicar a un mismo licitador. Se da un tratamiento distinto a las empresas que concurren a la licitación en UTE que a las que concurren en un grupo de empresas, como empresas vinculadas. En este sentido, la empresa propuesta como adjudicataria de un lote que forme parte de una UTE, no podrá proponerse como adjudicataria de otro lote, ni, por supuesto esa UTE, ni cada una de las empresas que la constituyen a título individual. Sin embargo, en el caso de que concurran a la licitación empresas pertenecientes a un mismo grupo como empresas vinculadas, éstas sí podrán proponerse como adjudicatarias de diferentes lotes.”

Resolución TACRC 1029/2018, de 13 de noviembre: “… no se puede negar la procedencia y la admisión legales de la acumulación de las características técnicas y capacidades de cada una de las integrantes de la UTE para determinar la solvencia de ésta, en la que se incluyen legalmente el cumplimiento de determinadas normas o aspectos de la garantía de la calidad. Pero es que, además, nada impide, aunque no se concurriese en UTE, que una empresa licitadora integre su solvencia en lo relativo al cumplimiento de requisitos y normas de garantía de la calidad acudiendo a los medios y capacidades de un tercero.”

Resolución TACRC 896/2018, de 5 de octubre: “La sanción que ha previsto el actual Art. 69.8 de la Ley 9/2017 va más allá y prevé que si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produjese la modificación de la composición de la unión temporal de empresas, esta quedará excluida del procedimiento. Por lo tanto, resulta innegable la vinculación de los miembros de la UTE en el compromiso solidario de su constitución y formalización del contrato una vez que éste les ha sido adjudicado sin que se pueda alegar de contrario que la falta de formalización de la constitución no es imputable a uno de los miembros de la misma y que ha formulado la oferta de acuerdo con los restantes miembros. Las posteriores reclamaciones que cada una de las empresas integrantes de la UTE, y que hubieran debido formalizar el contrato puedan hacerse entre sí por las eventuales discrepancias en los acuerdos que hubieran alcanzado previamente, no pueden en ningún caso determinar que sea el órgano de contratación el que deba pechar con ellas, por lo que el motivo debería ser desestimado…”

Informe JCCA Galicia 1/2018, de 25 de abril: “… siempre que estemos ante contratos con objeto distinto, un solo contratista podrá ser adjudicatario de contratos menores, aunque su importe agregado supere conjuntamente las cifras recogidas en el Art. 118.1. Si esto es así, obviamente tampoco existe limitación para las empresas de un grupo con tal de que sean contratos con objetos diferentes e idéntica debe ser la respuesta respeto al cómputo de contratos suscritos a UTES en el sentido de que la apreciación de la existencia o no de fraccionamiento no viene determinada por el número de adjudicatarios ni por su condición o no de UTE.”

1. Ley 18/1982, de 26 de mayo: “Art. 7. 1. Tendrán la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro. 2. La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia”.