Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 35

El objeto de un contrato es uno de los elementos esenciales que se exigen como requisito necesario para la validez del negocio jurídico, tal y como establece nuestro Código Civil1.

En el ámbito de la contratación pública, para la fijación del objeto del contrato la Ley 9/2017 establece en su Art. 99 el deber de su determinación por el órgano de contratación de manera clara e inequívoca, “en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer”, y como elemento más novedoso respecto a la anterior legislación, incluye la obligación de división del objeto en lotes para la ejecución independiente de sus partes, de tal forma que en caso de no procederse a dicha división en lotes, deberá motivarse la decisión por el órgano de contratación mediante la justificación en el expediente de contratación.

Esta obligación de división ha sido objeto de controversias muy relevantes tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, pues ha existido una tendencia inicial de la Administración a intentar eludir la división en lotes, sobre todo en contratos de importante volumen económico y que se refieren a la ejecución de servicios en un espacio único o agrupado (edificios, hospitales, zonas verdes…), pues consideran los órganos de contratación que en estos supuestos, la división en lotes pudiera dificultar “sinergias” en la ejecución.

Sin embargo, los Tribunales han considerado que frente a estos argumentos, debe prevalecer no solo la literalidad del Art. 99 sino también el espíritu de la Ley 9/2017 en favor de facilitar la mayor concurrencia, y para ello procede mantener la obligación de división en lotes, salvo que concurriese en el expediente de contratación una justificación especialmente intensa de carácter técnico o material (véase Resolución TACRC 501/2019 sobre la especialidad de los servicios postales en entidades locales provinciales).

De hecho, es muy destacable la Resolución del TACP de Madrid 345/2018 que se cita a continuación, y que establece que para entender como aceptable la motivación de no división en lotes del contrato, no basta con una justificación meramente formal, sino que se requiere una motivación “adecuada y razonable” que justifique las ventajas de la no división.

Resolución TACRC 501/2019, de 9 de mayo: “… el órgano de contratación estimó que la división en lotes no favorecía la competencia, sino que, siguiendo un criterio de economía de escala, no procedía la división en lotes en cuanto a la prestación de los servicios postales, dado que los servicios postales asociados a las entidades locales provinciales de menor peso específico por volumen de consumo supondrían un elevado sobrecoste para cualquier contratista. Además lo haría ineficiente. Hemos de tener en cuenta la existencia de municipios menores de 200 habitantes. La consideración por el órgano de contratación de que, estableciendo territorialmente o de otro modo, lotes para el presente servicio alguno de ellos podría quedar (por su ineficiencia económica) desierto, es perfectamente plausible…”.

Resolución TARC Andalucía 73/2019, de 14 de marzo: “… la cláusula 3.2 del PPT infringe de manera flagrante el Art. 99.1 de la LCSP en cuanto afirma que «El objeto de los contratos del sector público será determinado». En tal sentido, aunque el precepto continúa señalando que «El mismo [el objeto] se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única (…)», no cabe entender que el objeto del acuerdo marco quede correctamente definido en los términos legales que acaban de exponerse, puesto que las referencias del PPT son sumamente genéricas, sin que el carácter fungible de los bienes, su destino a la investigación y docencia, ser mejores que los existentes o de naturaleza especial sean especificaciones que determinen y/o precisen la funcionalidad concreta que satisfarán los bienes.”

Resolución TACP Aragón 32/2019, de 13 de marzo: “… Así, en el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta el hecho de que cada una de las tres empresas del grupo, efectivamente, concurrió a lotes distintos así como que el Art. 99.7 de la LCSP que señala que «en los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato», no es posible como pretende la recurrente, considerar que las adjudicatarias junto con la tercera licitadora del grupo, hayan incurrido en la prohibición del Art. 139 de la LCSP, por lo que no puede acogerse el argumento del motivo analizado.”

Resolución TARC Andalucía 48/2019, de 27 de febrero: “… la interpretación efectuada por la mesa de contratación era la única que cabía conforme al expresado marco legal, pues atendiendo a la regulación contenida en el Art. 84 del RGLCAP, cualquier variación en los importes de los lotes supondría, indefectiblemente, el rechazo de la propuesta con respecto a uno de ellos por superación del presupuesto base de licitación. Es decir, de aceptar el argumento planteado por la recurrente estaríamos aceptando que pretendía autoexcluirse para uno de los dos lotes, por lo que obviamente tal interpretación ha de ser rechazada.”

Resolución TACP Madrid 69/2019, de 13 de febrero: “Este Tribunal, a la vista de lo que establecen los pliegos y de las memorias recogidas en el expediente, considera que la división en lotes del Acuerdo Marco planteada por el órgano de contratación cumple con lo dispuesto en el Art. 99 de la LCSP, efectuando una desagregación en lotes suficientemente justificada y equilibrada en cuanto al número de centros e importes, que no tiene por qué impedir la concurrencia de PYMES, ni por su volumen ni por las condiciones de acceso al Acuerdo Marco, puesto que no se establece ninguna limitación en cuanto al número de lotes al que los licitadores pueden presentar oferta, ni al número de adjudicatarios por lote, ni al número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.”

Resolución TACP Madrid 51/2019, de 6 de febrero: “Alega el recurrente que en el anuncio de licitación se recoge la posibilidad de licitar a uno o varios lotes, mientras que en los PCAP se establece que solo se podrá concurrir a un lote de los dos que conforman el contrato. Por este motivo considera que la publicidad de la licitación no ha sido adecuada y pretende la nulidad de las actuaciones…

… Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011, 170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el Art. 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Cuando exista una diferencia entre lo expresado en los pliegos y lo expresado en el anuncio de licitación, prevalecerá siempre el pliego de condiciones, debido a su carácter de lex inter partes, naturaleza que no posee el anuncio de licitación.

En el caso concreto que nos ocupa, el PCAP no deja duda al respecto al indicar no solo en la cláusula 7 sino también en la cláusula 15 la imposibilidad de presentar ofertas a más de un lote. Así lo han entendido los licitadores que ni han formulad pregunta al respecto al órgano de contratación ni han presentado ofertas a ambos lotes. Por todo ello se desestima el recurso en base a este motivo.”

Resolución OARC Euskadi 12/2019, de 17 de enero: “… no consta en el expediente de contratación ninguna justificación expresa del criterio con el que se han configurado los lotes, ni de las razones económicas, técnicas, organizativas o de otro tipo que lo aconsejan. Como ya se ha señalado, ello no infringe la LCSP, que no exige formalizar dicha motivación explícita. Sin embargo, una vez planteado por el recurrente la inviabilidad de la división, es llamativo que el informe del poder adjudicador tampoco justifique la pertinencia del sistema elegido ni señale las razones que llevaron a su adopción, limitándose a desmentir los argumentos sobre las inconveniencias que plantearía la adjudicación del contrato a dos empresas distintas. A falta de dicha explicación, este Órgano considera que la división practicada es artificiosa, como se desprende del hecho de que en el lote 1 está comprendida la «planificación y ejecución de acciones» que faciliten la «apertura y disponibilidad» de los espacios e instalaciones en los que va a ejecutarse la prestación que constituye el objeto del lote 2; es decir, la división no permite la «realización independiente» característica de cada uno de los lotes, tal y como exige el Art. 99.3 de la LCSP; por el contrario, prevé la realización simultánea e interdependiente o subordinada de ambos, de modo que el lote 2 no puede ejecutarse si, por ejemplo, el contratista del lote 1 incumple sus obligaciones contractuales. Esta conclusión se ve confirmada por el hecho de que los pliegos condicionen la formalización de dicho lote 2 a la del lote 1, de modo que, de quedar desierto este último, no se formalizaría la adjudicación del primero. Por todo ello, el motivo de recurso debe estimarse, lo que conlleva la anulación de los pliegos y la cancelación del procedimiento de adjudicación.”

Resolución OARC Euskadi 3/2019, de 9 de enero: “El Art. 99.3 de la LCSP es claro en establecer que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, si bien el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el contrato cuando existan motivos válidos que deberán justificarse debidamente en el expediente. Esta norma debe interpretarse en el sentido de que la motivación expresa es aquí un requisito preceptivo necesario para adoptar válidamente la decisión de no dividir, por lo que no es posible sustituir este trámite por una justificación posterior; además, dicha motivación posterior no cumpliría con la función de informar de las razones discrecionalmente empleadas por el poder adjudicador para optar por la no división para, en su caso, poder ser impugnados por los interesados (ver, por ejemplo, la Resolución 136/2018 del OARC /KEAO) o poder este Órgano verificar su legalidad. De acuerdo con el Art. 99.3 de la LCSP, la obligación de motivación solo sería inaplicable cuando de la misma naturaleza u objeto de la prestación se desprenda la imposibilidad material de la división, lo que no sucede en este caso…”

Resolución TACRC 1182/2018, de 21 de diciembre: “Es decir, el punto de partida para esta cláusula es la división en lotes del contrato, que, como ya se establece dentro del Preámbulo de la LCSP, ahora con la nueva Ley pasa a ser la regla general, pero en el sentido de que, no se impone esta división en lotes de forma obligatoria, sino que, solo si no se divide, hay que justificarlo. Una de las novedades de la Ley de Contratos de 2017, además de la nueva concepción de la división en lotes de los contratos, es la posibilidad de que el órgano de contratación pueda limitar el número de lotes que puede adjudicar a cada licitador. Se trata de una posibilidad que asiste al órgano de contratación, pero sujeta al cumplimiento de dos requisitos, previstos en el Art. 99, 4, b), como son: a) que lo justifique debidamente en el expediente y b) que se indique expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. A su vez, conviene indicar que la limitación del número de lotes que se puede adjudicar a un solo licitador, puede exceptuarse en el caso de que se presente lo que se conoce como «oferta integradora», es decir, que se presenten varias ofertas a distintos lotes, siendo así que la mejor oferta no sea una sola en concreto, sino la combinación de varias, siendo necesario para ello que se den los requisitos del Art. 99, 5 de la LCSP. Pero, como decimos, se trata de posibilidades legales que se le ofrecen al órgano de contratación, quien ha de ser quien elija la que considere mejor, en función de las necesidades a satisfacer con ese contrato y de acuerdo con los principios rectores de la contratación. Hay que añadir que, en apoyo de esta libertad de decisión del órgano de contratación, éste tiene a su favor la discrecionalidad técnica con la que actúa, que ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, y que le ampara en las decisiones que haya adoptado, pero siempre supeditada a la justificación de esas decisiones, justificación que ha de aparecer en el correspondiente expediente.”

Resolución TACRC 1080/2018, de 23 de noviembre: “… falta información sobre el personal que podría subrogarse en los Lotes I, II, IV, V y VI. Esta información, sin otras consideraciones que resulten del expediente remitido al Tribunal, si bien podría permitir conocer el coste laboral del conjunto del servicio no es adecuada para conocer el coste del personal destinado al servicio en cada lote, sino únicamente en relación con el personal que las empresas actualmente contratistas que identifican el Lote en el que se destina su personal. Aún en este caso, el órgano de contratación en su informe advierte que no se corresponden los Lotes que se licitan con los servicios que prestan las empresas en el contrato actualmente vigente.

Estas circunstancias son suficientes para reconocer la falta de eficacia de la información proporcionada por el órgano de contratación para alcance la finalidad que pretende el Art. 130 de la LCSP que no es otra que proporcionar a los eventuales licitadores de los datos necesarios en el orden a los costes de personal para formar adecuadamente su oferta por los lotes. Por lo expuesto procede la anulación del pliego en la parte referente a este motivo de conformidad con el Art. 40 de la LCSP por infracción del Art. 130 de la misma norma.”

Resolución TACP Madrid 345/2018, de 30 de octubre: “Aunque formalmente se ha cumplido con la obligación de justificar la no división del contrato en lotes, considera el Tribunal que no existe una motivación adecuada y razonable. Así, como indica la recurrente, la justificación de la acumulación de prestaciones que manifiesta el órgano estar basada en la sinergias entre labores y la eficiencia de los recurso económicos, son afirmaciones que no se basan en una argumentación adecuada puesto que a lo largo de todo el expediente se constata que las actividades objeto del contrato son distintas y muy diversas unas de otras, tanto respecto a las labores, como las frecuencias, maquinaria, personal etc. Y tampoco se aprecia qué ahorros y ventajas organizativas se derivan de la contratación conjunta de unas prestaciones que se han de desarrollar de forma separada cuestiones que además no permiten fundamentar la no división en lotes del contrato de acuerdo con el Art. 99.3 de la LCSP.

No se concreta tampoco cómo se produce mayor eficacia en la realización de la totalidad de prestaciones por un solo adjudicatario ni cómo se socavaría la adecuada ejecución del contrato y ni el mayor coste que supondría la división en lotes pues aunque se incluyen unos cuadros explicativos, las actividades recogidas en el PPT se presentan de forma independiente, aunque algunas puedan ser semejantes, al igual que los presupuestos previstos para cada una de ellas, que están perfectamente diferenciados.

No puede justificarse ni presuponerse que la agrupación en un solo lote suponga mayor eficacia en la realización de los trabajos pues si se obliga a que sólo puedan participar en la licitación aquellas empresas que oferten a la totalidad de los diversos servicios objeto del contrato, se corre el riesgo de excluir empresas especializadas que podrían haber formulado ofertas muy ventajosas, incluso las más ventajosas, a la parte o lote de servicios correspondiente a su especialidad o zona geográfica. Es más la licitación por lotes, en la que los candidatos pueden presentar ofertas a uno, a varios o a todos los lotes, también puede garantizar que un mismo licitador resulte adjudicatario de la totalidad de los lotes.

En cuanto a la afirmación del órgano de contratación de que no es posible diferenciar y/o separar la limpieza de vías públicas, como la limpieza de zonas verdes o naturales, ya que, en ambos casos, las labores a realizar son las mismas, no se corresponde totalmente con la regulación del PPT en el que, como ya hemos dicho, se contemplan la totalidad de las prestaciones, constando en el apartado 2.1 la recogida de residuos urbanos, en el 2.2 la explotación de los puntos limpios, en el 2.3 limpieza de vías y espacios públicos incluidos jardines y en el 2.4 el mantenimiento de zonas verdes y zonas naturales. Cada apartado con sus objetivos, alcance, sistema, actividades, frecuencias y horarios perfectamente diferenciados y susceptibles de ejecución de forma independiente.”

Resolución TACRC 981/2018, de 26 de octubre: “… el órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo válido, es decir, que no resulte arbitrario ni contrario a la finalidad última del precepto, esto es, la concurrencia de las PYMES.

En este sentido, es cierto que la justificación que ha de ofrecer el órgano de contratación, si bien no ha de ser necesariamente exhaustiva, sí debe referirse a las concretas razones que concurren en ese expediente, sin que sea admisible la mera formulación del propio precepto para considerar cumplida esta obligación. Por otro lado, habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada expediente para poder determinar si la justificación ofrecida por el órgano de contratación es suficientemente expresiva de dichas razones o no, único elemento al que podría en su caso alcanzar la revisión de este Tribunal que, por lo demás, tiene vedada la supervisión de la corrección técnica de dicha decisión, en virtud de la doctrina de la discrecionalidad técnica que resulta de plena aplicación a esta cuestión.

Pues bien, si bien es cierto que en el presente caso en el cuadro de características de los pliegos las razones para la no división en lotes no se encontraban justificadas, más allá de marcar una casilla con una explicación absolutamente genérica, analizada la documentación del expediente y en concreto la memoria justificativa del mismo, se observa que sí existe una razón técnica perfectamente justificada que explica la decisión de no dividir en lotes y que se encuentra en el origen mismo de esta licitación.

Tal y como señala el órgano de contratación, la licitación del contrato que es objeto de este recurso es consecuencia de la necesidad de sacar un nuevo procedimiento de licitación de uno de los tres lotes en que se dividió un contrato inicialmente más grande, al haberse superado las cantidades inicialmente previstas en el mismo. Esta es una razón válida para sacar un único contrato comprensivo de dicho lote cuya vigencia se hará coincidir con los otros dos contratos correspondientes a los otros dos lotes, lo que permitirá al órgano de contratación volver a convocar una licitación con los tres lotes a la vez.”

Resolución TACP Madrid 283/2018, de 19 de septiembre: “La nueva normativa sobre lotes establecida en el cuarto paquete de directivas de contratación pública, no obliga a los poderes adjudicadores a dividir necesariamente los contratos en lotes, sino a su toma en consideración motivada y expuesta en el expediente, en función de las posibilidades técnicas que en cada contrato permitan tal división. Efectivamente la Directiva 2014/24/UE, en el Considerando 59, advierte que la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo, evitar la colusión y proteger la transparencia, la competencia y las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

Respecto de la discrecionalidad del órgano de contratación, la doctrina es unánime en considerar que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, si bien, acompañada de una justificación racional para los lotes escogidos. La Directiva 2014/24/UE alude al principio de discrecionalidad en el Considerando 78, cuando afirma que «el poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial». Lo que no excluye la de revisión por parte de los Tribunales por falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material, o por restringir la competencia. La división de los lotes tiene en cuenta, por una parte el acceso de un mayor número de empresas para que puedan prestar este servicio en la Comunidad de Madrid (en estos momentos son tres empresas diferentes las que están prestando este servicio), fomentando así la competencia y el acceso de empresas de menor tamaño, pero a su vez que cada lote tenga un volumen de trabajo suficiente que permita hacer un control y seguimiento eficaz de la prestación del servicio por las empresas adjudicatarias.

Por último debe significarse que la exigencia debe entenderse referida al contrato en su totalidad, de manera que caben a juicio de este Tribunal opciones de diseño de la división en lotes que aun que presenten gran desproporción entre los mismos, sean válidas, siempre que esta estructura resulte justificada y respetuosa con los parámetros que venimos indicando.

En el contrato que nos ocupa, la única novedad en la motivación de la concentración de centros en los lotes 1 y 2 de mayor tamaño es por tratarse de centros dependientes del Hospital de cabecera, lo que permite según aduce el órgano de contratación una gestión eficiente de los contratos…

…Conviven en esta licitación un lote de cerca 19 millones de euros con otro lote de medio millón, un lote que integra 7 centros (entre ellos dos Hospitales menores) con lotes que solo comprenden un Hospital menor, de manera que se produce un supuesto de distribución no homogénea, pero como hemos indicado la falta de homogeneidad por sí sola no determina la incorrecta justificación de la división en lotes.

Si bien este Tribunal considera que las necesidades derivadas de la subrogación de los trabajadores no son aptas para justificar la falta de división en lotes, pues cada empresario adjudicatario deberá hacerse cargo de los trabajadores que le correspondan en función del lote al que licita y para el que debe contar con la solvencia financiera necesaria, entiende que el solo dimensionamiento de los lotes 1 y 2 aunque con mayores exigencias de solvencia y garantía, no restringe de forma injustificada la competencia en el contrato globalmente considerado.”

Resolución TACRC 755/2018, de 16 de agosto: “No cabe duda de que para los licitadores sería más conveniente la división en lotes para, con ello, maximizar sus beneficios concurriendo únicamente a aquellos que les resulten más rentables, dejando al margen los que no les resulten tan ventajosos económicamente. Es comprensible, desde este punto de vista, la postura de la recurrente. Sin embargo, es el interés del órgano de contratación (quien no se rige por las reglas del capitalismo para obtener el máximo beneficio con el menor coste posible, sino por las de servicio a los ciudadanos, mediante la prestación de actividades y servicios aunque no sean rentables económicamente) el que debe primar a la hora de decidir si se divide o no en lotes el contrato, y la justificación ofrecida, dirigida a la obtención del menor precio posible en la contratación y obtener la prestación del servicio en territorios no tan rentables individualmente considerados, es más que suficiente para no proceder a la división en lotes.”

1. Art. 1261 del Código Civil: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.”