Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 37

Si bien se mantiene en la Ley 9/2017 la exigencia de garantía al futuro adjudicatario del contrato que ya se preveía en anteriores normas1, como prueba de la voluntad del legislador de facilitar los trámites de la contratación y eliminar en la medida de lo posible actuaciones y trámites que dificulten el desarrollo del procedimiento (en especial, teniendo en cuenta a la pequeña y mediana empresa), con carácter general no procederá la exigencia de garantía provisional, de forma que la única garantía exigible será la definitiva una vez producida la adjudicación del contrato. Para apartarse de este criterio general y exigir una garantía provisional, el órgano de contratación deberá justificar la concurrencia de un supuesto excepcional y la existencia de interés público (Art. 106 Ley 9/2017).

En cuanto a la garantía definitiva, deberá ser constituida en el porcentaje del 5% del precio final ofertado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido; el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de esta obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo en el pliego de cláusulas administrativas particulares, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega deba realizarse antes del pago del precio, o también en el caso de contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social (Art. 107.1 Ley 9/2017).

La acreditación de la constitución de la garantía definitiva podrá hacerse mediante medios electrónicos, y en cuanto a las modalidades de prestación de garantía que son admisibles, se enumeran en el Art. 108:

• En efectivo o en valores, que en todo caso serán de Deuda Pública.

• Aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España.

• Contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo.

Además, como especialidad en el caso de contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios, cuando así se haya previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la garantía definitiva podrá constituirse mediante retención en el precio cuando las tarifas las abone la administración contratante.

La garantía definitiva responderá de la correcta ejecución del contrato incluyendo las prestaciones referidas a mejoras ofertadas por el contratista, y otras obligaciones específicas como lo son la formalización del contrato en plazo según lo establecido en el Art. 153, y también las posibles penalidades que se impongan al contratista durante la ejecución. Además, en los contratos de obras, suministro y servicios, la garantía también responderá de la inexistencia de vicios o defectos por los trabajos ejecutados o servicios prestados, durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

Por todo ello, y de acuerdo a una asentada línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, la garantía definitiva en tanto en cuanto responde de la correcta ejecución de las prestaciones del contrato2, no será devuelta hasta la extinción de las obligaciones contractuales en las cuales trae causa.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, de 30 de septiembre de 2019: “… no puede atenderse a la pretensión ejercitada de que la garantía definitiva solo puede quedar afecta al pago del importe de los daños y perjuicios ocasionados a la administración contratante, una vez determinado su importe en proceso contradictorio.

La previsión normativa es justamente contraria a lo pretendido por la entidad aseguradora aquí recurrente. La incautación constituye una medida de la Administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato, amparada por el Art. 88 de la Ley 30/2007, del 30 de octubre (RCL 2007, 1964), y actualmente el Art. 110, d) de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por lo que no resulta preciso la valoración previa de los daños para acordar aquella.”

Resolución TACP Aragón 62/2019, de 13 de mayo: “… a la vista de los argumentos ofrecidos por la recurrente relativos a las particularidades del tráfico monetario internacional sin que por tanto le sea imputable a ella, este Tribunal no puede acogerlos pues no puede entenderse que hubiera un impedimento absoluto para haber constituido la garantía en plazo como para poder excepcionar el 159.4.4.º LCSP. Lo cierto es que la recurrente al presentar la oferta aceptó incondicionadamente el clausulado del pliego y por tanto lo dispuesto en la cláusula 13.7 del PCAP antes transcrita, en la que de forma indubitada se indica el plazo de siete días hábiles para la constitución de la garantía definitiva. Este plazo inferior al del procedimiento ordinario, es establecido por la LCSP para el procedimiento simplificado en tanto que es un procedimiento, que según apunta el propio Preámbulo de la LCSP «nace con vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación»…

… al no haberse prestado la garantía definitiva en efectivo, mediante la orden de transferencia bancaria dentro del plazo regulado en el citado Art. 159.4.4.º de la LCSP en tanto que éste no puede ser entendido como una ampliación de aquél, debe considerarse no cumplido el requisito de constitución de la citada garantía de manera que la recurrente ha sido debidamente excluida, por lo que debe rechazarse el motivo analizado.”

Resolución TACRC 337/2019, de 29 de marzo: “Es cierto que este Tribunal considera insubsanable la falta de constitución de la garantía, aunque sí es subsanable en caso de constitución por importe insuficiente, pero, en este caso, se produjo en tiempo y forma la entrega del aval al órgano de contratación. No sucede lo mismo con el depósito de la garantía, pero debe tenerse en cuenta que el último día para el depósito era el 31 de diciembre, fecha en que las dependencias administrativas estaban cerradas.

Este Tribunal considera que el argumento de la empresa recurrente, cuando alegó que no pudo realizar dicho depósito por encontrarse la oficina de la Tesorería cerrada el último día de plazo, apoya el deber del órgano de contratación del reconocimiento de un plazo de subsanación adicional.

En estos términos debe interpretarse la cláusula 20 del pliego, antes transcrito. El defecto denunciado es puramente formal y, por lo tanto, subsanable. Hay que tener en cuenta, se insiste, que la garantía ya ha sido presentada ante el órgano de contratación y el hecho de no haberlo efectuado en la Tesorería por estar cerrada el día 31 de diciembre, no es causa suficiente como para excluir al licitador, sobre todo teniendo en cuenta que dicha garantía está ya en poder de la Administración.

Por ello, este Tribunal decide que la exclusión no está fundada en derecho y que el procedimiento debe retrotraerse al momento en que se produjo, otorgando un plazo adicional para acreditar el depósito de la garantía.”

Informe JCCA 23/2016, de 10 de diciembre de 2018: “… cuando se acuerda la incautación de la garantía por parte de la entidad contratante el plazo para que la haga efectiva debe ser el de cuatro años que marca la LGP. En efecto, conforme al Código Civil la obligación asumida por el fiador o avalista no puede exceder de la obligación directamente asumida por el contratista afianzado (Art. 1826 del Código Civil), razón por la cual, si el plazo de prescripción para el cobro de los créditos reconocidos o liquidados por virtud del contrato es de 4 años, dicho plazo tampoco podrá superarse cuando la acción de cobro se dirija contra el fiador.”

1. FERNÁNDEZ ASTUDILLO: “Contratación administrativa”. Edit. Bosch, Barcelona, 2003: “Tradicional en la contratación administrativa es exigir al empresario la presentación de una garantía, al objeto de asegurar la firmeza de su propuesta, así como la correcta ejecución del contrato.”

2. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª, de 30 de noviembre de 2010: “La propia naturaleza del aval constituido en garantía de que se produzcan determinados incumplimientos ampara que, una vez ocurridos éstos, se pierda el mismo o, en el presente caso, se deniegue su devolución, al menos hasta tanto no se resuelva definitivamente la extinción de la concesión por incumplimiento de determinadas obligaciones. Lo que determina, como vuelve a ser jurídicamente elemental, que una vez extinguida la concesión precisamente por hechos a los que se anudaba la garantía del aval, éste se pierde –o, en tanto no se resuelve definitivamente la legalidad de la extinción de la concesión, no es posible proceder a su devolución–”.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, de 16 de julio de 2002: “… la fianza no puede ser objeto de una interpretación amplia o extensiva, pretendiéndose extender a más de lo convenido, puesto que es doctrina reiterada de este Tribunal que la fianza debe ser interpretada en sentido estricto, siguiendo los criterios que al respecto establece la legislación de contratos del Estado y la legislación civil, y la determinación del alcance del aval y la concreción de su extensión no sólo ha de hacerse a partir de los términos que contiene, sino además, de acuerdo con todos los términos y la finalidad a que el mismo estaba destinado, que son los criterios obligados de interpretación en el ámbito contractual… lo cierto es que constituida la fianza por medio del aval depositado, a éste le resulta aplicable el régimen legal establecido por la normativa de contratación administrativa con carácter general para las fianzas, de forma tal que la normativa específica que regula la figura del aval depositado, ha de interpretarse a la luz de las normas administrativas propias del contrato en el cual ha nacido la obligación de afianzamiento.”