Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 29

Las prohibiciones para contratar con la Administración y sus efectos se regulan en los Arts. 71 a 73 de la nueva Ley 9/2017, ampliando el listado de causas de prohibición en nuevos supuestos como el relativo a personas que hayan sido condenadas penalmente por prevaricación o negociaciones prohibidas a funcionarios, o haber sido sancionados por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, en falseamiento de competencia, disciplina de mercado, etc. Tiene especial relevancia la novedad introducida en el Art. 71, número 1, apartado d), sobre el incumplimiento de las empresas de más de 250 trabajadores en cuanto a la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en la LO 3/2007, de 22 de marzo.

Debemos hacer también una mención específica sobre el supuesto establecido en el Art. 71, apartado 1 letra b) que incluye dentro del listado de circunstancias susceptibles de considerarse generadoras de prohibición de contratar con la Administración, la relativa a la comisión de una infracción grave en materia de “falseamiento de la competencia”, pues tal supuesto podría producirse en el caso de que un licitador incumpliese con la obligación establecida en el Art. 130 de la Ley 9/2017, sobre información al órgano de contratación de los costes laborales del contrato, si dicho incumplimiento afectase al resto de licitadores para la presentación de ofertas económicas adecuadas al proporcionar información falsa o incompleta; y ello también en relación a los Arts. 1 y 132 de la Ley 9/2017 sobre principios de igualdad y libre competencia, pues tal incumplimiento podría calificarse como una conducta desleal1.

Además de la ampliación de los supuestos generadores de prohibición, se mantiene también el alcance de la prohibición en el ámbito familiar, incluyendo a los cónyuges o personas vinculadas por relación análoga, ascendientes y descendientes, parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación.

También se mantiene como causa de prohibición la presentación de concurso voluntario de acreedores en los términos de la Ley Concursal2, la declaración de insolvencia, inhabilitación o intervención judicial, y en general la situación concursal salvo que concurra un convenio que haya adquirido eficacia, o un acuerdo extrajudicial de pagos. Esta causa de prohibición debe ponerse en relación con el Art. 212 de la Ley 9/2017, que establece como una de las causas de resolución contractual “la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento”, determinando también que, en caso de declaración de concurso, está facultada la Administración para decidir sobre la continuación o no de la relación contractual, “si razones de interés público lo aconsejan”.

De esta forma, el legislador ha construido una estructura legislativa tanto en el ámbito administrativo como en el ámbito mercantil, que permite evitar la presentación de ofertas a las empresas que estén en situación concursal, entendida dicha situación con la mera presentación de una solicitud de concurso voluntario (independientemente de que el Auto de declaración de concurso se dicte, como es lógico y tras la comprobación de los requisitos legales, con posterioridad)3; y también protege a la Administración en el supuesto de que la declaración de concurso se produzca tras el inicio de la ejecución del contrato administrativo, pues dicha situación concursal es causa de resolución según el Art. 212, si bien el ejercicio de dicha resolución queda al arbitrio de la Administración para el supuesto de que pudiere convenir al interés público mantener la relación contractual.

Resolución CNMC de 14 de marzo de 2019: “Si bien la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar ha sido discutida y ha dado lugar a una línea jurisprudencial no siempre pacífica, cabe admitir que éstas, no siendo sanciones en sentido estricto, tienen el carácter de actos restrictivos de derechos, lo que obliga a tener en cuenta determinados aspectos o principios propios del régimen sancionador, que se han respetado en este procedimiento. Frente al aspecto limitativo o restrictivo de derechos del potencial contratista, se advierte también la exigencia legal de una singular condición u honorabilidad para contratar con el sector público, lo que debe permitir a las entidades que lo integran excluir de sus relaciones contractuales a aquellos sujetos que no cumplan con dicho nivel de exigencia…

…de entre los supuestos que dan lugar a prohibiciones de contratar, cabe distinguir aquellos que deben ser apreciados en un procedimiento ad hoc, específicamente tramitado a tal efecto, de aquellos otros supuestos en los que la prohibición opera como reflejo de un determinado ilícito (penal o administrativo) que justifica dicha prohibición. En estos últimos, el procedimiento que se tramite concretará la duración y el alcance de la prohibición de contratar cuando no conste expresamente en la resolución administrativa o judicial correspondiente (Art. 72.2 LCSP). Siendo ello así, y al margen del plazo en el que dicha duración y alcance deban fijarse (Art. 72.7 LCSP) cabe identificar un automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero reflejo del dictado de una resolución que declare dicha infracción por así disponerlo el mencionado Art. 71.1.b) de la LCSP.

Además de recordar el efecto que la declaración de infracción de Art. 1 de la LDC y 101 del TFUE tiene en la capacidad de las empresas para contratar con el sector público, es preciso puntualizar dos aspectos.

Por un lado, deben necesariamente quedar fuera de la prohibición de contratar los solicitantes de clemencia de acuerdo con la previsión contenida en el Art. 72.5 de la LCSP que excluye de la prohibición de contratar varios supuestos en los que incluye expresamente el de «el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia»…

… En segundo lugar, esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. En consecuencia, deberán determinarse mediante procedimiento tramitado de acuerdo con el Art. 72.2 de la LCSP, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. A tal efecto, se acuerda remitir una certificación de esta resolución a la mencionada Junta (Art. 72.3 LCSP), al margen de la posibilidad de que esta Comisión sea consultada o pueda emitir informe sobre las circunstancias concurrentes en el marco de dicho procedimiento que permitan graduar la duración y el alcance de la prohibición para cada uno de los sujetos afectados de acuerdo con su concreta participación.”

Resolución TACRC 193/2019, de 1 de marzo: “… aunque ciertamente la previsión legal es muy exigente, este Tribunal considera que el Art. 140.4 LCSP admite una interpretación distinta a la que mantiene el Órgano de Contratación. El Tribunal entiende que, al exigir la LCSP Art. 140.4, que estas circunstancias de capacidad «concurran» en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas y que «subsistan» en el momento de la perfección del contrato, no está exigiendo necesariamente que hayan concurrido también en todo el período intermedio, pudiendo por tanto existir deudas en este período intermedio siempre que la capacidad exista en los dos momentos que literalmente cita la LCSP. En este caso, la empresa adjudicataria ha acreditado que en el momento en que se solicita la acreditación de estar al corriente de las obligaciones con la seguridad social, ha obtenido un certificado positivo, es decir, que no mantiene deuda con dicha entidad. En efecto, cuando presenta la documentación exigida, el 6 de noviembre, el certificado es positivo; como se recoge en el informe del órgano de contratación el certificado que se le transmite por los servicios, en el que se afirma que no se encuentra al corriente de sus obligaciones, se encuentra desfasado porque no incorpora que, en ese mismo día, dentro de plazo, la empresa regularizó sus obligaciones con la seguridad social. Abunda en ello la redacción de la cláusula 8.5 del PCAP que transcribe el Art. 140.4 cuando afirma que «de acuerdo con el Art. 140.4 de la LCSP, las condiciones de aptitud y de solvencia exigidas deben concurrir en la fecha de finalización del plazo de presentación de las ofertas y subsistir en el momento de la perfección del contrato». Este precepto debe ser entendido en el contexto de Art. 1 LCSP que proporciona criterios de interpretación de toda la Ley, y, entre otros, el de favorecer la concurrencia en la licitación La finalidad del precepto analizado, interpretado a la luz de este principio, a juicio de este Tribunal, y como ya se ha expuesto, solo exige que en el momento de presentación de las ofertas y cuando debe acreditarse documentalmente la no existencia de deudas con la seguridad social en el momento de la adjudicación del contrato, el licitador esté al corriente de las obligaciones con la seguridad social, pero no exige que esta situación deba producirse durante todo el procedimiento de licitación. Estimado el recurso por este motivo, decae tanto la exclusión de la empresa licitadora como la apreciación de la prohibición de contratar acordadas por el órgano de contratación.”

Informe JCCA Catalunya 2/2018, de 20 de abril: “… la interpretación de las circunstancias que determinan las causas legales de prohibición contratar debe ser estricta y no debe permitir extensiones analógicas, dado que se trata de causas que restringen la capacidad de contratación; y, por otra parte, que las prohibiciones de contratar por incompatibilidad son de apreciación automática y directa por el órgano de contratación y que sólo se producen en relación con el ámbito sobre el cual este ejerce las funciones que tiene atribuidas en el ámbito de su competencia.

El Art. 72.1 de la LCSP, en el mismo sentido en que lo hacía el Art. 61.1 de la TRLCSP, establece que, entre otros, la prohibición de contratar por incompatibilidad la apreciará directamente el órgano de contratación, y subsiste mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan. En relación con la duración de esta prohibición de contratar, hay que tener en cuenta que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el Informe 31/15, de 13 de julio de 2017, ya mencionado, señala que «subsiste mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan, siendo posible, por ejemplo, que la relación conyugal se extinga, con lo que desaparecería también la prohibición de contratar».

Asimismo, la prohibición de contratar establecida en el Art. 71.1.g) de la LCSP, en idénticos términos en que lo hacía el TRLCSP, se extiende, como se ha dicho, a los parientes que este precepto menciona si concurre conflicto de intereses con el órgano de contratación, de manera que, si no se da esta situación de conflicto o si la mencionada relación de parentesco se extingue, no concurrirá la prohibición de contratar.

Con respecto a la relación de parentesco, y teniendo en cuenta que la necesaria aplicación se limita a las causas que comportan la prohibición de contratar con el sector público a la que ya se ha aludido –sin que procedan aplicaciones analógicas–, hay que afirmar que la normativa de contratos hace referencia a la extensión de la prohibición de contratar, entre otros, al cónyuge de la persona incursa en incompatibilidad, sin exigir ningún otro requisito adicional de convivencia o similares a los que alude el escrito de consulta. Por lo tanto, el único requisito adicional exigible al cónyuge de una persona incursa en incompatibilidad, en sede de prohibiciones de contratar con el sector público, es la concurrencia de un conflicto de intereses con el órgano de contratación.

Por otra parte, en relación con la determinación de cuándo se puede considerar y cuándo se da una análoga relación de convivencia afectiva, en Cataluña, hay que estar a la regulación que se establece en la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en el Art. 234-1, en el cual se dispone que dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable, si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos, si durante la convivencia, tienen un hijo común, o si formalizan la relación en escritura pública…”

Informe JCCA 11/2018, de 5 de abril: “… toda vez que la norma exige que el conflicto de intereses se genere entre el potencial licitador y el personal al servicio del órgano de contratación, por ser en estos últimos en los que descansa verdaderamente la decisión final del procedimiento de selección de un contratista, no puede entenderse que los familiares de un empleado de una Corporación Local se vean inmersos en la extensión de la prohibición de contratar a que hace referencia el Art. 71.1.g) de la Ley 9/2017, excepto en el supuesto de que dicho empleado ostente la condición de funcionario en quien se han delegado las facultades del titular del órgano de contratación.

Ahora bien, el hecho de que no sea aplicable, en una situación como la anterior, la figura de la prohibición de contratar no implica que el órgano de contratación se vea eximido de la obligación de analizar la posible concurrencia de un conflicto de intereses en el sentido del Art. 64 de la Ley 9/2017, ya que el empleado podría incurrir en el mismo si participa en el desarrollo del procedimiento o puede ejercer una influencia potencial.”

1. Resolución 1/2016, de 16 de junio, del Consello Galego da Competencia: “… la empresa objeto del expediente afirma que facilitó a la Administración contratante los precios del convenio estatal, en lugar de los reales, «para no prevalecerse de esa lícita ventaja competitiva». El argumento no se sostiene porque, como decimos, la falsedad efectuada… atenta contra el proceso competitivo mismo, dificultando la presentación de ofertas por parte de empresas competidores, privándoles de la posibilidad de competir en igualdad de condiciones con el actual prestador del servicio, conocedor de los costes reales del servicio.”

2. Ley Concursal 22/2003 “Art. 22. Concurso voluntario y concurso necesario. 1.- El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario.”

3. Ley Concursal 22/2003: “Art. 67. Contratos con Administraciones públicas. 1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial. 2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en esta Ley”.