Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 42

Si el principio de transparencia, que es uno de los pilares básicos sobre los que se sustenta la Ley 9/2017, supone que con carácter general debe permitirse a los licitadores el acceso a la información del expediente de contratación, este principio puede entrar en conflicto con el derecho de confidencialidad de los operadores económicos en cuanto al contenido de sus proposiciones y el secreto comercial o “know how”, siendo esta una controversia que ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina administrativa1.

Las resoluciones dictadas en interpretación del Art. 133 de la vigente Ley 9/2017, son continuistas en el sentido de considerar que “el principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente” (Resolución TACRC 1034/2018), y que como tal excepción debe aplicarse de forma restrictiva y justificadamente, cuando estén en juego intereses o derechos merecedores de protección, siendo el supuesto más habitual el de la necesidad de acceder a la información del expediente para fundamentar el contenido del recurso especial en materia de contratación, y no producir indefensión al recurrente en el legítimo uso de su derecho al recurso.

En todo caso, es el licitador el que debe delimitar la protección de su información empresarial (siendo ineficaz una declaración de confidencialidad sobre el contenido íntegro de su oferta, en la que no se delimite sobre que parte concurre el carácter de confidencial), y es en última instancia el órgano de contratación quien debe adoptar la decisión de acceso o denegación.

Resolución TACRC 360/2019, de 11 de abril: “Siendo una prerrogativa atribuida por igual a la totalidad de los licitadores y constatado que no sólo la adjudicataria hizo uso de la misma, sino también la recurrente y concretamente respecto de documento de «referencias técnicas» que solicita ver de la adjudicataria difícilmente puede sostenerse que no se hayan respetado los principios de igualdad de trato y no discriminación respecto a los licitadores pues ninguna traba a la declaración de confidencialidad se impuso a ninguno de los que hicieron uso de esta facultad. Lo que, es más, como a continuación veremos, no se acredita un perjuicio real y directo para la recurrente, derivado de la admisión de la prerrogativa confidencialidad en los documentos que refiere. En primer lugar, las alegaciones que realiza la adjudicataria, confirmadas por el informe del órgano de contratación, demuestran que ésta no realizó una declaración de confidencialidad que afectaba a la totalidad de su oferta, sino solo a determinadas partes, en concreto, algunas de las «referencias técnicas», que no eran valorables a los efectos de la adjudicación como antes se apuntaba, y que se incluían en el Sobre 1. Esta última cuestión no es de menor importancia pues ninguna ventaja o desventaja atribuía a los licitadores conocer el alcance y contenido de las citadas referencias técnicas de las ofertas de sus competidores. Por lo que el desconocimiento de las referencias técnicas del adjudicatario no impidió al recurrente realizar una adecuada comparación entre su oferta y la de la adjudicataria de este contrato, siendo los criterios de evaluación de la forma automáticos, por lo que nunca se le pudo impedir realizar una impugnación fundamentada con base en las limitaciones de acceso al expediente en cumplimiento del deber de confidencialidad.”

Resolución TACRC 1034/2018, de 16 de noviembre: “Según ha declarado este Tribunal reiteradamente, ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. El principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad (Resolución n.º 117/2018, de 9 de febrero, con cita de la anterior n.º 506/2014) A estos efectos, este Tribunal entiende que esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario (Resolución 45/2013, de 30 de enero). Y en la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que «puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente –de solicitarlo expresamente la misma–, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado».

En el caso que nos ocupa, el contratista adjudicatario ha extendido la confidencialidad a toda su oferta técnica. Frente a tal proceder, el órgano de contratación ha determinado que procedía dar vista de todo menos de la memoria técnica; sin dejar a salvo de forma específica, pues, aquella documentación de esta parte de la proposición de la empresa adjudicataria que pudiera no afectar a secretos técnicos o comerciales o no se correspondiese con aspectos confidenciales, excluyéndola de la consideración de confidencial, puesto que no toda la memoria técnica tiene por qué incluir datos de tal índole. Dicho esto, procede hacer referencia a la doctrina sentada por este Tribunal en cuanto al alcance y funcionalidad del trámite de vista del expediente. Hay que tener en cuenta que el acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado; por lo tanto, no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso. Y, correlativamente, un defecto en el otorgamiento de acceso sólo puede determinar la nulidad del acto si se le ha causado indefensión. Y, en nuestro caso, las alegaciones del recurrente, aun hechas de modo preventivo, evidencian que no le ha sido imprescindible el acceso al expediente para articular motivos de impugnación viables, como veremos seguidamente. Por lo que, en aras también de la economía procesal, pasaremos a entrar en el fondo de su impugnación, considerando que no se ha producido indefensión por el hecho de que no se le haya dado acceso a la memoria técnica.”

1. Resolución TACRC 19/2016, de 15 de enero: “… en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso y el que se opone al mismo, pues ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad”.