Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 41
Capítulo 18 Información sobre condiciones de subrogación de la plantilla laboral (Art. 130 LCSP)
ОглавлениеEl Art. 130 de la nueva Ley 9/2017 regula una de las cuestiones más relevantes en la fase de preparación y licitación, como es la inclusión de los datos referidos a la plantilla laboral afecta a la ejecución del servicio que, en su caso, será objeto de subrogación por el nuevo contratista. A estos efectos, el actual contratista deberá facilitar al órgano de contratación en la fase de preparación de la licitación esa información, que será incluida en los pliegos para que los futuros licitadores que concurran al procedimiento, puedan efectuar cálculos económicos precisos y ajustados a la realidad del servicio, cuestión que cobra una relevancia mayor en contratos de servicios que se basan fundamentalmente en la “mano de obra”.
Se reitera la norma que se contenía en el precedente Art. 120 del RD L 3/2011, pero ampliando su alcance y con importantes diferencias, tanto en lo referido a la documentación que se debe entregar al órgano de contratación, como a las consecuencias de un posible error derivado de esta información que pudiese afectar en el futuro a la ejecución del contrato.
La primera cuestión que surge de la comparación de ambos textos es la referida a la causa generadora de la obligación, pues si en el anterior Art. 120 se establecía esta obligación de información “en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse”, en el actual Art. 130 dicha obligación surge “Si existe norma legal, convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”, lo que supone ampliar notablemente el listado de normas legales o convencionales que pueden imponer la obligación.
Los Tribunales administrativos y también los órganos jurisdiccionales vienen considerando, mayoritariamente, que la obligación de subrogación es una cuestión propia del orden social que no debe ser impuesta (ni suprimida) mediante los pliegos administrativos, por lo que podemos afirmar que no existe la denominada subrogación “por Pliego”, sino que la subrogación procederá de acuerdo a las normas laborales y Convenios Colectivos que, en cada caso, resulten aplicables. Así ha venido considerándolo tanto la jurisprudencia como la doctrina de los tribunales de contratación pública bajo el régimen legal precedente1, línea jurisprudencial y doctrinal que se mantiene en la actualidad como se puede comprobar en las resoluciones que se citan a continuación, entre las cuales es destacable la Resolución TACRC 99/2019: “… no corresponde al órgano de contratación, ni tampoco a este Tribunal, dirimir controversias respecto de la existencia o no de subrogación empresarial en casos concretos, regulando el Art. 130.1de la LCSP una mera obligación de información de las subrogaciones laborales que, en principio, pudieran venir impuestas por la normativa legal o convencional aplicable”.
En cuanto al contenido de la información a suministrar por el contratista, el anterior Art. 120 no especificaba cuáles eran los documentos concretos, más allá de mencionar que se debía facilitar la información “… que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales…”, lo que dejaba un cierto margen de maniobra a la empresa contratista para seleccionar esa información.
Por el contrario, el vigente Art. 130 de la Ley 9/2017 contiene una relación muy detallada, y si bien es cierto que el artículo incorpora un listado con la información que se proporcionará al órgano de contratación “en todo caso”, dicho listado no supone un “numerus clausus” sino que debe entenderse como un contenido mínimo que puede ser ampliado o complementado con toda la información que proceda para efectuar la mejor evaluación de los costes2.
La obligación de subrogación alcanza, además, al deber de responder de los salarios y cotizaciones a Seguridad Social de los trabajadores aunque sean subrogados por un nuevo contratista; y en caso de impago, la Administración podrá retener cantidades pendientes y también la garantía definitiva (“… siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas…”).
El Art. 130 establece un sistema punitivo para el supuesto de incumplimiento de obligación de información en materia de condiciones de subrogación, y lo hace tanto para la fase de licitación en el que el actual contratista incumpla su deber, como para la posterior fase de ejecución del contrato. En el primer caso, impone el deber de reflejar en los Pliegos las penalidades correspondientes por el incumplimiento del contratista en el deber de entrega de la información3; y en el segundo, establece una acción directa del nuevo contratista que le permite dirigirse contra el anterior contratista, responsable de haber suministrado una información incorrecta, siempre y cuando dicha información incorrecta provoque que “… los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista…”.
El ejercicio de esta acción directa supone la reclamación de responsabilidad económica entre dos empresas privadas (véase la Resolución TACP Madrid 136/2019 de 3 de abril), por lo que razonablemente dicha acción directa deberá ejercitarse ante la jurisdicción civil, pues si bien los hechos generadores de responsabilidad derivan del incumplimiento de una normativa administrativa, el sujeto pasivo de la demanda no será la Administración, ni desde luego existe una actuación administrativa (ya sea directa o presunta) que pudiera ser impugnable primero en vía administrativa y después ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para intentar corregir el desequilibrio derivado de los mayores costes laborales.
Nótese, en este sentido, que el legislador ha sido absolutamente claro en la redacción del apartado quinto del Art. 130, sin dejar lugar a interpretaciones sobre el destinatario o sujeto pasivo de esta acción directa: “En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.”
Esta acción directa, además, al ejercitarse frente a una empresa o tercero con el cual no ha existido vínculo contractual directo (al margen de considerar, si así ha sucedido, que tanto demandante como demandado hayan podido intervenir como licitadores en el mismo concurso público), debería fundamentarse en la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana del Art. 1902 del Código Civil, con los consabidos requisitos de existencia de un daño, que sea cometido por acción u omisión, con un resultado lesivo y concurrencia de un nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño4.
Finalmente, debemos señalar una posible contradicción normativa entre el Art. 130 y el Art. 308 de la misma Ley 9/2017, en cuanto a los efectos de asunción de personal por la Administración, en procesos de internalización de contrato de servicios.
Establece el Art. 130 en su apartado tercero que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”; pero por otra parte, el Art. 308 relativo al contenido del contrato de servicios, dispone en su apartado 2 que “A la extinción de los contratos de servicios no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante”.
Esta contradicción ha sido puesta de manifiesto por la doctrina, que considera que este apartado segundo del Art. 308 tiene su razón de ser en evitar el acceso al Sector Público de personal laboral, a través de un contrato de servicios, y sin salvaguarda de los principios de acceso a la función pública (mérito y capacidad)5.
Resolución TACRC 907/2019 de 1 de agosto: “Sí se ha vulnerado el Art. 130.1 de la LCSP, pues los datos que se facilitan sobre los trabajadores afectados por la subrogación están desactualizados y son insuficientes para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación, como exige el precepto; insuficiencia y desactualización de la información que expresamente reconoce el órgano de contratación en el informe a otros recursos, al afirmar que ha solicitado información adicional al actual adjudicatario. Así la información publicada en el Anexo I del PPT, además de consignarse más correctamente en el PCAP, había de contener, como exige la LCSP, el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación, todo ello actualizado al tiempo de la licitación.”
Resolución TACP Madrid 234/2019, de 6 de junio: “… consta en el expediente Memoria Económica del Contrato en la que se desglosa el importe del contrato, la estimación de horas/año, precios anuales, importe anual, gastos generales, beneficio industrial, detallando para cada centro horas totales/día, horas totales/día diurnas, horas totales/ día nocturnas y número total horas 2019. Para ello, el órgano de contratación ha debido tener en consideración los costes laborales del personal del adjudicatario saliente para asegurar que el presupuesto de licitación se corresponde con un precio de mercado…
El conocimiento de los costes de personal por el órgano de contratación con carácter previo a la convocatoria es fundamental para la correcta configuración de los contratos, en cuanto estos deben ajustarse a las prestaciones objeto del mismo y el precio de mercado.
Por todo ello, se considera que el órgano de contratación ha dado cumplimiento a lo exigido en el Art. 130 de la LCSP, dado que la información facilitada sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación permite una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, permitiéndole de ese modo presentar su oferta disponiendo de suficiente información.”
Resolución TACP Madrid 136/2019, de 3 de abril: “… la LCSP en el mismo Art. 130.5, recoge que las empresas adjudicatarias podrán iniciar una acción directa contra el anterior contratista, por no haber suministrado una información ajustada en cuanto a los costes laborales del contrato. Por tanto, consideramos que no es contra el Pliego sino contra las empresas contra quienes la empresa adjudicataria debería, finalmente, emprender acciones legales. Al respecto, se señala que este mismo extremo está también recogido en el convenio colectivo de este personal.
Entiende este Tribunal que la Administración ha ofrecido toda la información que ha podido obtener actuando de una forma diligente, publicando en el perfil del contratante todas las modificaciones de personal habidas y ampliando el plazo para presentar proposiciones. Si alguna empresa no ha proporcionado información correcta, el adjudicatario tendrá acción directa contra el anterior prestador del servicio.”
Resolución TACP Madrid 124/2019, de 28 de marzo: “En el caso planteado nos encontramos ante dos circunstancias admitidas por las partes. En primer lugar, que la actual adjudicataria del contrato es un centro especial de empleo y en segundo lugar, que el convenio de aplicación, el de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid, no prevé la subrogación de los trabajadores…
… Por lo tanto, llevado al supuesto que analizamos, debe concluirse que no nos encontramos ante una subrogación de tipo convencional, derivada del convenio o negociación, sino de tipo legal y de carácter limitado, solo afecta a los trabajadores con discapacidad que vinieran ejecutando el contrato.
Debe recordarse que el propio articulo 130 1 indica que «cuando una norma legar un convenio colectivo o un acuerdo de negociación imponga al adjudicatario la obligación de subrogación (…)», adelantando que puede ser una norma la que establezca la obligación, como ocurren en este caso…
… Por todo lo anterior, este Tribunal considera que existiendo la obligación legal de subrogación del personal con discapacidad que viniera desempeñando las labores objeto del contrato a licitar, debe incluirse la información correspondiente a este personal en el Pliego, por lo que procede estimar el recurso, anulando el PCAP y correlativamente la licitación, debiendo elaborarse un nuevo Pliego que contemple la subrogación señalada y que incluya la información necesaria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 130 de la LCSP.”
Resolución TACRC 268/2019, de 25 de marzo: “Por último, debe desestimarse asimismo la alegación contenida en el primer otrosí del escrito de la recurrente en que se invoca un posible incumplimiento de las obligaciones de información derivadas del Art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2017, 1303 y RCL 2018, 809) , vulnerando los principios de concurrencia e igualdad de trato, por cuanto la similitud de las ofertas impugnadas en ningún caso puede considerarse ni siquiera indicio de lo anterior quedando dicha alegación huérfana de toda prueba.
Como indica el órgano de contratación, la información sobre personal a subrogar y sobre costes salariales publicada por el órgano de contratación es la recogida en el apartado 9 del Cuadro de Características del pliego de cláusulas administrativas particulares y en el apartado 12 del pliego de prescripciones técnicas que rigen la contratación y es la facilitada por la empresa adjudicataria del contrato anterior, de conformidad con lo establecido en el Art. 130 de la Ley.”
Resolución TACRC 99/2019, de 8 de febrero: “La existencia o no de subrogación laboral, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, es una cuestión cuya determinación corresponde, en última instancia, a los órganos competentes de la jurisdicción social, debiendo limitarse el órgano de contratación a verificar si existe una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación que recojan una obligación de subrogación laboral que, en principio, parezca razonablemente aplicable al contrato objeto de licitación. En caso afirmativo, existe obligación de informar en el PCAP de esa eventual subrogación laboral cuya exigibilidad trae causa en la normativa laboral.
Por tanto, no corresponde al órgano de contratación, ni tampoco a este Tribunal, dirimir controversias respecto de la existencia o no de subrogación empresarial en casos concretos, regulando el Art. 130.1 de la LCSP una mera obligación de información de las subrogaciones laborales que, en principio, pudieran venir impuestas por la normativa legal o convencional aplicable. Y ello sin perjuicio de la resolución que, en caso de discrepancia, emitan los órganos de la jurisdicción social.”
Resolución TACP Madrid 49/2019, de 6 de febrero: “… los costes se deben estimar en función de las necesidades de personal definidas y las tablas salariales del Convenio más acorde al objeto del contrato, en este caso, el forestal. Sin perjuicio de que en el anterior contrato la empresa adjudicataria estuviera vinculada por el convenio de jardinería, lo que solo obliga al órgano de contratación a informar del personal subrogable en virtud de aquel y de sus costes, a fin de que la nueva adjudicataria sepa a qué se obliga con la subrogación y le permita efectuar una exacta evaluación de los costes laborales del contrato.”
Resolución OARC Euskadi 24/2019, de 1 de febrero: “La información sobre personal a subrogar y sobre la misma existencia de la obligación de subrogación tiene la finalidad de cumplir con el mandato de transparencia impuesto por el Art. 130 de la LCSP en beneficio de los operadores económicos potencialmente interesados en el contrato, que pueden conocer así el coste de la mano de obra con el que deben contar para la preparación de su oferta y que son los que, en su caso, podrían impugnar su inexactitud y obtener un beneficio si el recurso prospera (ver la Resolución 118/2013 del OARC / KEAO). Por el contrario, los pliegos no regulan la subrogación ni su alcance, que se rigen por el convenio colectivo o norma aplicable…”
Resolución OARC Euskadi 5/2019, de 10 de enero: “… la subrogación se produciría en todo caso en los términos previstos en el Convenio Colectivo, aunque el personal afectado, una vez dentro del poder organizativo del nuevo empresario, pueda, por ejemplo, pasar a ocupar un puesto de trabajo distinto en virtud de los correspondientes mecanismos de movilidad funcional. Por otro lado, como bien indica el Ayuntamiento, entra dentro de la discrecionalidad que le ampara en el diseño de la prestación establecer el número de horas de trabajo necesarias para cumplir con la finalidad del contrato, sin que exista un derecho subjetivo que permita al recurrente exigir al poder adjudicador una estructura de la obligación que permita que la totalidad de la plantilla subrogada pueda seguir en las mismas tareas que venía desempeñando anteriormente y bajo las mismas condiciones.”
Resolución TACP Galicia 133/2018, de 27 de diciembre: “… esa información es esencial para que los licitadores puedan proceder a una «exacta evaluación de los costes laborales» y configurar así su oferta. Y, en consecuencia, la falta de entrega de la información prevista legalmente supone una manifiesta vulneración de los principios de transparencia, igualdad y no discriminación, ya que el grado de detalle de los datos a facilitar debe ser lo suficiente para garantizar el trato igualitario de todos los que concurran a la licitación, impidiendo la existencia de situaciones de privilegio derivadas del conocimiento de información no disponible para todos los posibles interesados (en el mismo sentido el Acuerdo 21/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra).
Igualmente, la negativa del órgano de contratación a suministrar la información sobre el personal a subrogar cuando esa previsión consta expresamente en el convenio colectivo de aplicación impidió al recurrente conocer de forma correcta las obligaciones que asumía con su propuesta. En conclusión, debemos estimar el recurso presentado y anular los pliegos de la licitación por incumplir lo previsto en el Art. 130de la LCSP, ordenando la retroacción del procedimiento de contratación al punto anterior a su aprobación.”
Sentencia TSJ Castilla y León de 21 de diciembre de 2018: “La contrata objeto del litigio se adjudicó con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma, y por tanto no le es de aplicación el art. 130 de la LCSP 9/2017 en base a la DT 1.ª La fecha en todo caso del despido y de la no subrogación no son las condicionantes, sino la de la adjudicación y los efectos, incluidos la extinción, se rigen por la normativa anterior.”
Resolución TACRC 1080/2018, de 23 de noviembre: “… falta información sobre el personal que podría subrogarse en los Lotes I, II, IV, V y VI. Esta información, sin otras consideraciones que resulten del expediente remitido al Tribunal, si bien podría permitir conocer el coste laboral del conjunto del servicio no es adecuada para conocer el coste del personal destinado al servicio en cada lote, sino únicamente en relación con el personal que las empresas actualmente contratistas que identifican el Lote en el que se destina su personal. Aún en este caso, el órgano de contratación en su informe advierte que no se corresponden los Lotes que se licitan con los servicios que prestan las empresas en el contrato actualmente vigente.
Estas circunstancias son suficientes para reconocer la falta de eficacia de la información proporcionada por el órgano de contratación para alcance la finalidad que pretende el Art. 130 de la LCSP que no es otra que proporcionar a los eventuales licitadores de los datos necesarios en el orden a los costes de personal para formar adecuadamente su oferta por los lotes. Por lo expuesto procede la anulación del pliego en la parte referente a este motivo de conformidad con el Art. 40 de la LCSP por infracción del Art. 130 de la misma norma.”
Resolución TACP Galicia 46/2018, de 12 de julio: “El órgano de contratación es el responsable de la fijación de las condiciones de la licitación, y entre ellas, lógicamente, tiene una especial relevancia el aspecto económico de la misma. Un automatismo, en cuanto que el presupuesto de la licitación sea la mera plasmación de los datos facilitados por la empresa que prestaba el servicio sin analizar su ajuste a las condiciones de la nueva licitación, incumple lo previsto en la legislación contractual reproducida, unido a que supondría, de hecho, dejar en sus manos la fijación de las condiciones de la nueva licitación.
Como vemos, el Ayuntamiento basa su línea argumentativa en el cumplimiento de la información referida a la subrogación. Ciertamente el Art. 130 de la LCSP regula la información a suministrar sobre las condiciones de la subrogación «cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse». Pero, en este punto, es oportuno aclarar que cumplir con lo previsto en ese Art. 130 respeto a la información a facilitar a los licitadores, no exime de hacer los análisis de los artículos que regulan las condiciones económicas de la contratación (arts. 100-102 LCSP), a efectos del presupuesto y valor estimado.
En el presente caso, no es sólo que lo que se le aparece a este TACGal es que el órgano de contratación no hizo los análisis requeridos y que se limitó a incorporar los importes indicados por la anterior adjudicataria, sino que se aprecia que por tal motivo hay posibles faltas de ajuste al convenio…”
1. Sentencia del Tribunal Supremo, 847/2019, de 18 de junio de 2019 (RJ 2019, 2437): “… conviene destacar que este Tribunal Supremo ha reiterado que «la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral». También tiene declarado este Tribunal que la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria”.
Resolución TACP Madrid de 2 de noviembre de 2016: “… no es preciso que la obligación de subrogar a los trabajadores del servicio anterior estuviera recogida con carácter general en los pliegos, puesto que dicha obligación no deriva de los pliegos, sino del régimen jurídico laboral aplicable a las relaciones existentes entre los empleadores y empleados, de manera que a sensu contrario, si procediera legalmente la subrogación de trabajadores, ninguna virtualidad tendría desde la óptica del derecho de los trabajadores y la correlativa obligación del empleador, que se estableciera lo contrario en los pliegos”.
2. Así lo ha considerado la doctrina, siendo representante de la misma GONZÁLEZ LÓPEZ, que en la obra colectiva “Comentarios a la Nueva Ley de Contratos del Sector Público” (Civitas; 1.ª Edic. Mayo 2018, Dir. Recuerda Girela), establece: “Las informaciones concretas a que se refiere el párrafo segundo se establecen como contenido mínimo («como parte», «en todo caso»), pues debe extenderse a toda la precisa para posibilitar la evaluación de los costes sociales. Así se desprende de la alusión a la «referida información » que se hace en el párrafo en cuestión y que se corresponde con la del párrafo primero. A salvo lo ya apuntado (la adaptación y ajuste en el pliego de la información facilitada, de forma que, sin coincidir punto por punto con la proporcionada por el empresario actual cumpla la finalidad del precepto), es necesario que la información sea lo más exhaustiva posible, pero, a la vez, únicamente la precisa para el propósito del primer párrafo. Es conveniente, por ello, que el requerimiento del órgano de contratación detalle la información que se pretende recabar, sin perjuicio de una apelación residual a cuanta información distinta de la indicada en el requerimiento sea precisa a los efectos indicados.”
3. Véase el comentario efectuado en el apartado 9 sobre Prohibición de Contratar, y la posible consideración de conducta desleal del contratista por suministrar información incorrecta o incompleta.
4. Sentencia del Tribunal Supremo 208/2019, de 5 de abril (RJ 2019, 2487): “A partir de la existencia del daño la determinación del nexo causal entre éste y el sujeto a quien se le reclama es requisito ineludible para la imputación de la responsabilidad, ya sea a título subjetivo u objetivo (sentencia 1122/2006, de 15 de noviembre (RJ 2006, 8058)). Por tanto, la causalidad, al igual que sucede con el daño, constituyen elementos imprescindibles de la responsabilidad civil; de forma que sin su existencia o ausencia de prueba queda excluida todo tipo de responsabilidad civil. Así, quien pretenda la indemnización deberá probar que una acción ha causado daños.”
5. CANALES GIL y HUERTA BARAJAS: “Comentarios a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público” (Estudios Jurídicos BOE, Madrid; 2018): “… al introducir en el mencionado Art. 308 un apartado 2 en el que señala que en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores, añadiendo que, a tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista. Lo que subyace es la problemática de que, a través de un contrato de servicios, pudiera intentarse una contratación encubierta y, por tanto fraudulenta, de personal al servicio del Sector Público.”
RAMÓN PARADA: “Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público” (Marcial Pons, 8.ª Edición, Madrid; 1994): “Al margen de que la formación de que las Administraciones Públicas, vinculadas con los principios de mérito y capacidad, no pueden seleccionar libremente a su personal como las empresas privadas, lo cierto es que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición o a través de una versión mixta de ambas, el concurso-oposición”