Читать книгу Guía Práctica de la Ley de Contratos del Sector Público - Miguel Ángel Gómez Gil - Страница 40

La tramitación del expediente de contratación en la Ley 9/2017, se articula de manera similar a la existente en la legislación anterior, distinguiendo entre la fase interna en la que el órgano de contratación debe preparar el expediente y los Pliegos, la posterior fase externa en la cual se produce la concurrencia de candidatos que presentan sus propuestas para licitar, y tras la adjudicación, la fase de ejecución del contrato administrativo.

Debido a que la Ley se basa en los principios de publicidad y transparencia en los procedimientos, y libertad de acceso y simplificación de trámites para facilitar la concurrencia de licitadores, el expediente de contratación se ha estructurado de forma que prevalezcan los trámites de contratación electrónica, con publicidad de los anuncios y Pliegos en el correspondiente perfil del contratante (Art. 138 Ley 9/2017), y presentación de oferta por medios electrónicos con utilización del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC).

Una de las novedades más significativas se refiere a las consultas preliminares de mercado, que se regulan en el Art. 115 de la Ley 9/2017 y cuya finalidad es preparar la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación y los requisitos que se exigirá para concurrir en el procedimiento. Como ya hemos visto previamente, la participación de una empresa en la realización de estos estudios preliminares no impide que posteriormente esa misma empresa pueda participar en el procedimiento de contratación, lo que es una nueva prueba de la voluntad del legislador de facilitar la concurrencia y la libertad de acceso.

El expediente de contratación, en su fase interna o de preparación, además de incorporar los correspondientes Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, deberá motivar la necesidad del contrato de acuerdo a lo establecido en el Art. 28 sobre idoneidad del contrato, incorporando expresamente el certificado de existencia de crédito que soporte el futuro contrato, y justificando al menos los siguientes extremos:

1. La elección del procedimiento de licitación.

2. La clasificación que se exija a los participantes.

3. Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

4. El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

5. La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

6. En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

7. La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

En conclusión, el diseño normativo de la Ley 9/2017, continúa con la tradición de nuestro sistema jurídico de otorgar a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas una posición prevalente en el procedimiento de licitación1, pues sus cláusulas se consideran parte integrante del contrato administrativo, y la presentación de la oferta por el licitador supone la aceptación “incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna”, según establece el Art. 139 de la Ley 9/2017.

En este sentido, es relevante señalar que la obligatoriedad del Pliego se refiere no solo al licitador que presenta una oferta, sino también al propio órgano de contratación que queda igualmente vinculado y no puede alterar o modificar el Pliego (véanse Resoluciones TACP Madrid 51/2019, de 6 de febrero, y 33/2019, de 30 de enero).

Finalmente, debe hacerse referencia a la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes, por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones; que en lo referido al contenido de los Pliegos de Cláusulas, introduce en el Art. 122.2 el deber de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos.

Además, se añade también en este Art. 122.2 un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores; estas obligaciones referidas al tratamiento por el contratista de datos personales deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.

Resolución TACRC 1220/2019, de 28 de octubre: “… En consecuencia, resultando la omisión del trámite previsto en el Art. 122.7 de la LCSP una irregularidad del procedimiento no determinante de la invalidez de la licitación, sin perjuicio de la responsabilidad del órgano que debió solicitar el informe omitido, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.”

Resolución OARC Euskadi 85/2019, de 30 de abril: “… la circunstancia de que una determinada empresa, concretamente la actual prestadora del servicio, disponga del equipamiento necesario para la ejecución del contrato de prestación del mismo servicio para el período temporal posterior al vencimiento del actual contrato, y que por ello no haya de asumir ciertos costes derivados de la transición de uno a otro operador, mientras que otras empresas interesadas, que pueden no disponer de dicho equipamiento, hayan de adquirirlo mediante la correspondiente inversión, no constituye una desigualdad o discriminación entre una y otros que derive de una decisión u opción adoptada por el poder adjudicador al redactar el Pliego, sino que se trata de una situación fáctica connatural a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC/KEAO).

Por el contrario, debe afirmarse que el PCT redactado por Getxo Kirolak trata por igual a todos los licitadores, exigiendo de todos ellos, como no podría ser de otra manera, la prestación del mismo servicio, en idénticas condiciones, y empleando un equipamiento que debe reunir las mismas características técnicas y que ha de ser aportado por cualquiera de ellos en el caso de resultar adjudicatario. Por tanto, el PCT cumple lo exigido por los Arts. 1.1 y 126.1 de la LCSP, permitiendo el acceso en condiciones de igualdad a los licitadores, y sin crear obstáculos injustificados a la apertura del contrato a la competencia.”

Resolución OARC Euskadi 78/2019, de 17 de abril: “En el contrato cuyos pliegos se impugnan se observa que tanto su objeto como las prescripciones técnicas que definen los servicios y suministros solicitados están redactados en referencia a una marca en concreto, que es una solución informática concreta para la gestión de activos, de entre otras que existen en el mercado, ofrecida por un fabricante en concreto. Es más, la exigencia de una marca afecta a otras estipulaciones contractuales, como a los criterios de solvencia técnica o profesional que exigen que el licitador acredite experiencia en la realización de servicios o trabajos sobre dicha plataforma informática o la disposición de un mínimo de plantilla de trabajadores con experiencia en la misma, o a los criterios de adjudicación, que plantean la comparación de ofertas de precios de licencias o de la experiencia en esta herramienta informática del equipo profesional ofertado. Consecuentemente, resulta indudable que las prescripciones técnicas, además de otras estipulaciones contractuales, han sido redactadas en referencia a una marca determinada contraviniendo lo dispuesto en el Art. 126.1 de la LCSP…

Esta actuación supone una restricción de forma arbitraria de la competencia, ya que potenciales licitadores que ofrecen soluciones equivalentes o análogas no podrán concurrir a la licitación mientras que, por el contrario, se favorece a determinados operadores económicos (aquellos que están en disposición de ofrecer la marca solicitada).

Además, todo ello supone la conculcación del mandato de igualdad de acceso al procedimiento de adjudicación (Art. 126.1 de la LCSP), que no es más que una especificación del principio general de igualdad de trato, no discriminación y transparencia (Art. 1 de la LCSP)…”

Resolución TARC Castilla y León 33/2019, de 17 de marzo: “… los pliegos que deben regir cada licitación tienen en ésta valor de ley para los contratantes. Además, de la presunción de que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones debe deducirse que también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos o documentos contractuales de naturaleza similar, en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato. De no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta.

De esta forma, aceptados los pliegos y condiciones que deben regir la contratación sin que conste la interposición de recurso o solicitud de aclaración por parte del recurrente, no puede considerarse éste el momento procedimental oportuno para atacar aquéllos.

En definitiva, la oferta de la recurrente incumple los requisitos previstos en los pliegos, no pudiendo ser modificada con posterioridad, por lo que la exclusión acordada es conforme a derecho.”

Resolución TACP Madrid 51/2019, de 6 de febrero: “Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011, 170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el Art. 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna. Cuando exista una diferencia entre lo expresado en los pliegos y lo expresado en el anuncio de licitación, prevalecerá siempre el pliego de condiciones, debido a su carácter de lex inter partes, naturaleza que no posee el anuncio de licitación.

En el caso concreto que nos ocupa, el PCAP no deja duda al respecto al indicar no solo en la cláusula 7 sino también en la cláusula 15 la imposibilidad de presentar ofertas a más de un lote. Así lo han entendido los licitadores que ni han formulado pregunta al respecto al órgano de contratación ni han presentado ofertas a ambos lotes. Por todo ello se desestima el recurso en base a este motivo.”

Resolución TACP Madrid 33/2019, de 30 de enero: “… no puede cambiarse un requisito técnico del Pliego a la vista de las ofertas presentadas. No puede obviarse que puedan existir potenciales licitadores que no hayan concurrido a la licitación por no tener el requisito analizado, que se configuró como esencial en el Pliego, por lo que admitir ahora otras soluciones, además de contravenir el mismo, supondría una vulneración del principio de transparencia y de igualdad.

Si el órgano de contratación consideró que cabían y eran admisibles otras técnicas u otras soluciones, así debió expresarlo en el PPT o aclararlo en su momento en respuesta a las consultas formuladas. Los Pliegos vinculan a ambas partes y son obligatorios en todos sus términos, también para la Administración convocante.”

Resolución TACRC 986/2018, de 26 de octubre: “… nuestra resolución no determinó la nulidad de la convocatoria del procedimiento de licitación como tampoco la nulidad total de los pliegos sino la parcial del PPT, por lo que la fecha de inicio del procedimiento a los efectos de la disposición transitoria primera, apartado 1, de la LCSP sigue siendo anterior a la entrada en vigor de la LCSP y por tanto, el procedimiento y el contrato siguen rigiéndose por el TRLCSP salvo aquellos extremos en que es de aplicación directa la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, no siendo el nuevo anuncio de licitación sino mera reiteración del anterior y consecuencia necesaria tanto de fijar un nuevo término para la presentación de ofertas como de dar publicidad a los pliegos rectificados.”

Informe JCCA 64/2018, de 10 de octubre: “… deberá someterse a informe todos los trámites del expediente de contratación que se somete a la aprobación del órgano competente. Además de los pliegos, que serán objeto de un informe específico, el Art. 116 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, prevé que se incorpore la justificación de la motivación de la necesidad de contrato (Art. 116.1 LCSP) y la justificación de un conjunto elementos que configuran el contrato que se va a someter a licitación (Art. 116.4 LCSP). En este sentido y de acuerdo con la interpretación dada a la nueva redacción del apartado 8 de la disposición adicional tercera, el informe se extendería a la valoración de la conformidad con el ordenamiento jurídico del conjunto de documentación preceptiva de acuerdo con el Art. 116. Ello no implica necesariamente que existan dos documentos distintos en el expediente de contratación, sino que el que se incorpore valore desde el punto de vista jurídico todos los requisitos requeridos por el citado artículo, de una forma claramente separada y específica.”

Resolución OARC Euskadi 113/2018, de 20 de septiembre: “El Art. 126.1 de la LCSP establece que las prescripciones técnicas a que se refieren los Arts. 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia. De este precepto se deduce que, si bien los poderes adjudicadores pueden configurar el objeto del contrato de la manera más adecuada para la satisfacción de sus necesidades, no pueden establecer prescripciones técnicas que impidan injustificadamente el acceso a la licitación. Entre otros casos, y por lo que interesa al objeto de este procedimiento de recurso, tal obstrucción se produce cuando se cumplen dos condiciones. La primera, que se fijen unos requisitos técnicos que solo pueden ser cumplidos por un producto concreto, lo que provocaría una barrera o dificultad para el acceso a la licitación de las empresas que no lo comercializan. La segunda condición es que tales requisitos sean arbitrarios, es decir, no estrictamente exigidos por el cumplimiento de la finalidad del contrato, la cual podría quedar igualmente satisfecha con otras soluciones técnicas que, sin embargo, las prescripciones no permiten.”

Resolución TACP Galicia 55/2018, de 8 de agosto: “La defectuosa publicidad de los pliegos de la licitación supone una vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, fijados en el Art. 1 de la LCSP y, como tal, una infracción de un trámite esencial del procedimiento de licitación.”

Resolución TARC Andalucía 210/2018, de 6 de julio: “… procede, por tanto, la estimación parcial del recurso y, en consecuencia, anular los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, con retroacción de las actuaciones al momento previo a la elaboración de los mismos, a fin de que en los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben, se corrija la infracción advertida, sin perjuicio de conservar aquellas partes de los mismos, así como los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, con convocatoria, en su caso, de una nueva licitación.”

1. BALLESTEROS MOFFA: “La adjudicación de contratos en el sector público” (Civitas, 2010): “Fruto de una potestad administrativa discrecional, corolario del principio de libertad de pactos, pero con su límite y control en el ordenamiento reglado y principios de buena administración, puede afirmarse que constituyen los documentos jurídicos más característicos del Derecho de la contratación pública, en la medida en que recogen las condiciones jurídicas, económicas y técnicas a las que han de ajustarse la licitación, adjudicación y ejecución de los contratos”-