Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 24

La normativa española de control de concentraciones regula el concepto de control en el artículo 7 LDC, que lo define como la posibilidad de ejercer influencia decisiva sobre una empresa y, en concreto, sobre «las acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa».

Dicho concepto es esencialmente idéntico con el establecido en la normativa comunitaria, en el artículo 3.2 del Reglamento ( CE) n°139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas3), que establece que «el control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa».

Asimismo, aunque la propia LDC no establece una definición de lo que constituye una «influencia decisiva sobre una empresa», la Comunicación Consolidada de la Comisión Europea contiene explicaciones sobre dicho concepto jurídico indeterminado. Si bien la interpretación del derecho comunitario por parte de Comisión Europea no tiene valor de ley y no resulta vinculante a nivel judicial, tal y como se indica expresamente en la introducción de la propia Comunicación Consolidada y viene estableciendo la jurisprudencia en España4), ésta sirve de criterio de interpretación tanto a nivel comunitario como nacional, pues representa la práctica de la Comisión Europea y es sistemáticamente aplicada en la práctica por las autoridades en España.

En concreto, el apartado 66 la Comunicación Consolidada establece que «Los derechos de veto deben referirse a las decisiones estratégicas sobre la política comercial de la empresa en participación y deben ser más completos que los derechos de veto generalmente concedidos a los accionistas minoritarios a fin de proteger sus intereses financieros como inversores de la empresa en participación».

El apartado 67 de del mismo texto precisa que «los derechos de veto que confieren el control conjunto se refieren habitualmente a decisiones sobre cuestiones tales como el presupuesto, el plan de negocios, las grandes inversiones o el nombramiento de los altos directivos»; y el apartado 73 que «A la hora de establecer la importancia relativa de los derechos de veto, cuando existan varios de estos derechos, no deberían analizarse por separado. Por el contrario, para demostrar la existencia o no de control conjunto debe efectuarse una valoración global. No obstante, un derecho de veto que no se refiera a la política estratégica comercial, al nombramiento de altos directivos o al presupuesto o al plan de negocios no puede considerarse que confiera el control conjunto a su titular».

Además, el apartado 16 de la Comunicación Consolidada recoge que aunque basta con demostrar la capacidad de ejercer dicha influencia, con independencia de que ésta se haya ejercido realmente, «No obstante, la posibilidad de ejercer dicha influencia debe ser real». (Énfasis añadido).