Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 27

Las partes recurrieron la resolución sancionadora del Consejo de la CNC a la Audiencia Nacional, solicitando su anulación total. La Audiencia Nacional, mediante sentencia de 24 de abril de 20155) (SAN), estimó el recurso contencioso-administrativo en su totalidad.

La SAN concluyó que la resolución de la CNC era contraria a derecho puesto que, a la luz de las circunstancias fácticas y del contexto de la operación, el primer tramo de la inversión no suponía un cambio de control estable sobre la empresa adquirida, y por tanto no constituía una concentración notificable.

En particular, en su fundamento jurídico cuarto, la SAN expone su razonamiento, basándose en dos aspectos. En primer lugar, la SAN considera determinante la escasa duración del acuerdo:

«La primera observación que debe hacerse es la relativa a que el cambio en la estructura de control sobre la que se construye la concentración tiene que ser duradero, como explícitamente señala el artículo 7 de la LDC. Este requisito debe tenerse en especial consideración cuando observamos que el acuerdo ejecutado, que tuvo una vigencia efectiva de 48 días, estaba sujeto a una condición resolutoria que vinculaba su propia existencia a la autorización por la autoridad de la competencia del segundo acuerdo, como así ocurrió. (...)

La aplicación de este criterio al presente caso sustenta nuestra opinión en el sentido de que no existía obligación de notificación de este primer acuerdo, lo que determina ya desde este momento la estimación del recurso. (...)»

Sin embargo, la SAN no se queda ahí, sino que continúa para explicar que, en todo caso, el primer tramo no constituía un cambio de control. Ello se debe a que los derechos obtenidos por GMA no eran suficientes, o no se habían demostrado suficientes, para conferir control sobre la target, «sin perjuicio de la incidencia que las mismas puedan tener en el desarrollo cotidiano de su actividad».

La SAN basa su análisis del concepto de control en la normativa comunitaria, y en particular en la Comunicación Consolidada de la Comisión Europea sobre cuestiones jurisdiccionales. La SAN sostiene que la normativa comunitaria, «si bien despliega sus efectos de forma paralela a la normativa nacional», coincide en el objetivo de garantizar la efectividad de un mercado interior competitivo, prueba de lo cual es «la identidad que puede apreciarse en la redacción del artículo 7 de la citada LDC y el artículo 3.2 del Reglamento 139/2004 del Consejo ». Asimismo, la SAN considera la Comunicación Consolidada un «instrumento interpretativo relevante» y un «elemento idóneo de interpretación».

A continuación, la SAN analiza cada una de las tres cláusulas conflictivas para la CNC y acoge en lo esencial los argumentos de las recurrentes en relación con cada uno de ellos:

«No puede, efectivamente, vincularse de forma exclusiva al ejercicio de una influencia significativa en la política comercial de la nueva entidad, el veto posible de la recurrente sobre nuevos endeudamientos financieros, pues, con independencia del carácter protector de intereses propios de esta medida, existen formas alternativas de financiación, singularmente los acuerdos con los proveedores, como indica la recurrente que subraya, además, que GMA no podía interrumpir la línea de crédito concedida, ni era necesario su consentimiento para la disposición del mismo por Essa Palau.

Tampoco la aprobación de las cuentas anuales confiere ese poder, pues, con independencia la importancia de ese acto y de las consecuencias que tiene para la vida de la empresa, supone en realidad una evaluación del ejercicio precedente, sin desplegar sus efectos sobre la política comercial de la empresa. La no aprobación de las cuentas anuales por la Junta General no provoca, en definitiva, el cierre del Registro ( art. 378.5 RRM), sin que la certificación a que se refiere dicho artículo justificando las causas de la no aprobación, esté incluida entre las materias reservadas al acuerdo ejecutado.

La cuestión relativa al nombramiento del gerente tampoco puede justificar la imposición de la sanción, pues, en primer lugar, no se especifican las funciones que desarrolla y en principio, un cargo de esa naturaleza, está destinado a gestionar el desarrollo cotidiano de la empresa por lo que razonablemente no toma decisiones que afectan a la política estratégica de la sociedad. Por otra parte, tampoco consta que su nombramiento fuera obra exclusiva de la recurrente, no figurando su nombramiento entre las materias reservadas del primer tramo ejecutado, por lo que, en todo caso, no se ha acreditado que el nuevo gerente fuera nombrado por GMA».

En base a lo anterior, la SAN estimó el recurso interpuesto sin considerar necesario examinar los restantes argumentos esgrimidos por las recurrentes.

Entre dichos argumentos, resultaba de particular interés el relativo a la violación del principio de confianza legítima, habida cuenta de la inexistencia de precedentes que sustentasen que los derechos de las cláusulas conflictivas para la CNC fuesen aptas para conferir control.

En relación con el elemento intencional de la conducta sancionada, la CNC había concluido que ESSA y GESTAMP fueron negligentes en su incumplimiento de la ley, «al menos en su forma más leve», teniendo en cuenta los mecanismos legales que se hallaban a su disposición (según la resolución sancionadora, las partes podrían haber presentado una consulta previa ante la CNC en aras a clarificar cualquier duda, o bien haber notificado directamente el primer acuerdo financiero y, una vez realizada la notificación, haber solicitado el levantamiento de la suspensión de la operación hasta que la CNC la autorizase), y que las referidas empresas contaban con los recursos y la experiencia necesarios en la realización de dichas notificaciones. En todo caso, según la CNC, la necesidad de urgente asistencia financiera que atravesaba la target no podía nunca justificar eludir la notificación de una concentración que entrase en el ámbito de aplicación del procedimiento español de control de concentraciones.

Cabe recordar que, poco después de la resolución sancionadora de la CNC en este caso, la Audiencia Nacional había anulado dos resoluciones sancionadoras de ejecuciones de concentraciones con carácter previo a su notificación, en los expedientes SNC/0005/09, CONSENUR/ECOTEC6) y SNC/0006/10, BERGÉ/MARÍTIMA CANDINA7). Es resaltable que dichos precedentes presentaban supuestos de hecho distintos al aquí expuesto (en ambos precedentes la discusión no giraba en torno a la existencia de una concentración, sino sobre la definición del mercado relevante, en función de la cual se cumplía o no el umbral de cuota de mercado, siendo ello determinante para la existencia de la obligación de notificación de la operación). No obstante, en ambos precedentes la Audiencia Nacional consideró que una interpretación razonable de la normativa vigente, por mucho que no fuese compartida por la CNC, era suficiente para excluir la sanción, prevaleciendo en todo caso el derecho a la presunción de inocencia de las empresas. Las partes recurrentes del expediente SNC/0015/11 GESTAMP/ESSA BONMOR consideraron que esta argumentación era plenamente trasladable a su caso, sin que la Audiencia Nacional llegase a pronunciarse al respecto.