Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 32

Resulta pacífico que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico las Administraciones Públicas pueden ser sujetos activos de una infracción de la normativa de competencia, acudiendo para ello en algunos supuestos a un concepto amplio de empresa y de actividad económica y, hasta muy recientemente, bajo la premisa de que su actuación fuera en condición de operador económico.

Ahora bien, como es sobradamente conocido, en los últimos años y como consecuencia de algunos pronunciamientos de nuestra Autoridad de la competencia, se ha intensificado la discusión sobre la posibilidad de sancionar a la Administración por infracciones de competencia en supuestos en los que no ha intervenido como operador económico, sino ejerciendo potestades públicas –aunque excediéndose en las mismas–.

Lo que interesa por tanto a los efectos del presente trabajo es examinar si toda actuación de la Administración extralimitándose de sus competencias resulta susceptible de ser investigada y sancionada por la Autoridad de competencia o si, por el contrario, debería ser enjuiciada únicamente por la jurisdicción contencioso-administrativa (vía impugnación ante dicho orden).

Tras dos resoluciones de la extinta Comisión Nacional de la Competencia («CNC») defendiendo la posibilidad de sancionar a una Administración (en el supuesto de hecho que luego veremos) y un posicionamiento contrario por parte de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo ha terminado aceptando la viabilidad de utilizar el instrumento sancionador por parte del regulador, aunque la Administración no actuase en condición de operador económico.

No obstante la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo, su pronunciamiento obedece en gran medida, como trataremos de explicar, a las singularidades y condicionantes que presentaba el supuesto planteado, lo que introduce una riqueza de matices en los razonamientos del Alto Tribunal que hace ciertamente discutible su aplicación a otros escenarios que, aunque similares, no sean idénticos.

La interpretación de tales matices también introduce, en nuestra opinión, ciertas limitaciones al posicionamiento original de la CNC, según el cual lo verdaderamente importante es la aptitud de la conducta, es decir, mantener como premisa esencial que lo único relevante para poder sancionar a la Administración es que cause un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado. En este sentido, y aunque este elemento juega como eje central de los razonamientos del propio Tribunal Supremo, no es menos cierto que las conclusiones alcanzadas por éste se hacen sobre dos premisas particulares que entendemos resultan vitales en el análisis: la dificultad de definir cuándo la Administración actúa, o no, en ejercicio de potestades públicas, y la necesidad de no limitar los medios de reacción de la Autoridad de competencia a la vía impugnatoria disponible cuando nos encontramos con actuaciones materiales de la Administración que harían muy difícil o imposible acudir a esta vía1).

En nuestra opinión, la existencia de un reproche anticompetitivo, por sí solo, plantea ciertas dudas como justificación para modificar los instrumentos y herramientas que el ordenamiento jurídico prevé para revisar, corregir y, en su caso, sancionar, actuaciones administrativas contrarias a Derecho, sin que el ámbito del Derecho de la competencia sea una excepción. Más si cabe cuando precisamente existen instrumentos, como la vía impugnatoria, que permitirían ser respetuosos sin excesiva dificultad con el sistema de revisión de actos administrativos.

Por ello entendemos interesante analizar qué actuaciones de la Administración, realizadas en el ejercicio de una función pública, pueden ser objeto de escrutinio en sede sancionadora por la CNC y cuáles, atendiendo a su naturaleza, sólo pueden ser revisadas en sede jurisdiccional (o a través de una revisión de oficio).

No desconocemos que para llegar a sancionar a una Administración que no actúa como operador económico en el mercado, el aspecto aquí analizado es importante, pero no el único. En este sentido, la imposición de una sanción a la Administración bajo estas premisas se enfrenta a otras cuestiones de gran relevancia jurídica y no del todo pacíficas, como son la posibilidad de dilucidar en conductas facilitadoras una responsabilidad administrativa2), o la inclusión de las Administración –que no actúa como operador económico– como sujeto sancionable bajo al art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE ») y 1 de la LDC 3).

No obstante, estas cuestiones exceden del objeto del presente trabajo, y aunque íntimamente ligadas, consideramos que no son indisociables en términos teóricos –al menos en cierta medida–, por lo que no serán objeto de especial dedicación.