Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 38

Dejando por un momento de lado la perspectiva esencialmente «práctica» de nuestro estudio, vamos a detenernos en analizar brevemente la naturaleza de la actividad administrativa y su régimen de control (revisión). En nuestra opinión, sólo desde esta óptica «teórica» puede delimitarse en sus exactos términos el sometimiento de la actividad administrativa al régimen sancionador propio del Derecho de la competencia.

1. La mejor doctrina iuspublicista ha estudiado en detalle la peculiar posición jurídica que ocupa la Administración cuando ejerce una potestad administrativa9). Dicho sea resumidamente, esta peculiar posición jurídica trae causa de las prerrogativas de autotutela declarativa y ejecutiva, en virtud de la cuales las decisiones que adopta la Administración en el ejercicio de su imperium están dotadas de presunción de legitimidad, son capaces de alterar por sí mismas la realidad jurídica sobre la que se proyectan y son susceptibles de ser ejecutadas por la Administración por su propia autoridad10).

Una de las notas más relevantes del régimen jurídico de la actividad administrativa de autoridad es el sistema de control de las decisiones que se materializan en disposiciones generales y actos administrativos. Por elementales razones institucionales, de seguridad jurídica y confianza legítima, tales decisiones sólo pueden ser controladas (revisadas) a través de los mecanismos a tal fin previstos en el ordenamiento jurídico. Dejando de lado las particularidades presentes en ciertos sectores del Derecho administrativo especial (que no vienen al caso), dichos mecanismos de control (revisión) están monopolizados por la propia Administración autora del acto o reglamento (revisión de oficio) y las jurisdicciones contencioso-administrativa y constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, cuando un operador jurídico considere que un reglamento o acto administrativo es contrario a Derecho no podrá reputarlo inválido y desconocerlo, sino que habrá de cumplir con la carga de reaccionar contra él y deberá observarlo en tanto no se acuerde su suspensión cautelar. Hemos de subrayar que esta carga es igualmente predicable respecto de las restantes Administraciones Públicas; quienes, por tanto, no pueden dictar resoluciones que tengan por objeto revisar lo previamente decidido por otra. Así lo dispone con absoluta claridad el artículo 39 de la LPAC, de acuerdo con el cual «las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia deberán ser observados por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra Administración» (apartado 4); razón por la que dicho precepto dispone a continuación que «cuando una Administración Pública tenga que dictar, en el ámbito de sus competencias, un acto que necesariamente tenga por base otro dictado por una Administración Pública distinta y aquélla entienda que es ilegal, podrá requerir a ésta previamente para que anule o revise el acto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y, de rechazar el requerimiento, podrá interponer recurso contencioso-administrativo» (apartado 5).

Por el contrario, cuando la Administración actúa como un agente más del tráfico privado su posición es completamente diferente al no beneficiarse de sus prerrogativas públicas. Su actividad se somete al Derecho común (sin perjuicio de las especialidades que el propio Derecho común contempla respecto de las Administraciones) y es susceptible de ser controlada y reprendida por los medios ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico.

En esta misma posición se sitúa la Administración cuando incurre en vía de hecho, es decir, cuando acomete una actuación material desprovista de todo fundamento. En este caso11), por más que la Administración pretenda fundamentar su actuación en la existencia de una potestad administrativa previamente confiada por el ordenamiento jurídico, se encuentra desprovista de sus prerrogativas públicas y, en consecuencia, puede ser enjuiciada por los Tribunales ordinarios (ello sin perjuicio de que el interesado, a su opción, pueda acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa e interponer el recurso contra la vía de hecho12)).

Existe, por tanto, una diferencia esencial entre los supuestos en los que la Administración (i) actúa investida de sus prerrogativas, y (ii) actúa como un agente más del tráfico privado o incurre en vía de hecho. Esta diferenciación, como es lógico, se contempla en las normas de cabecera del Derecho administrativo. A título de ejemplo, los artículos 38 y 39.1 de la LPAC reservan las prerrogativas de ejecutividad y ejecutoriedad a «los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo»; por su parte, el artículo 105 de la LPAC sitúa extramuros del Derecho común a «las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido».

2. A nuestro parecer, el Derecho de la competencia no ha cambiado el estado de las cosas. Desde la perspectiva del Derecho europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en diversas ocasiones que «según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una actividad que [...] se vincula al ejercicio de prerrogativas del poder público [...] no está sujeta a la aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado» (entre otros, asunto Wouters y otros 13)).

Huelga decir que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no supone que las Administraciones de los Estados miembros puedan burlar el Derecho europeo de la competencia adoptando, en el ejercicio de sus prerrogativas públicas, decisiones que impidan el libre comercio europeo. Una decisión de tal naturaleza sería evidentemente contraria al ordenamiento comunitario y un burdo atentado contra el principio de cooperación leal ( artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea). Lo que a nuestro juicio quiere decir el Tribunal de Justicia es que las decisiones jurídico-públicas anticompetitivas no se someten al régimen sancionador-represor de las normas de competencia; ello sin perjuicio, como es natural, de la posibilidad de que la Comisión Europea interponga un recurso de incumplimiento de acuerdo con los artículos 258 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (o, de ser el caso, ejerza las competencias que le corresponda en el ámbito de las ayudas de estado).

3. A la misma conclusión hemos de llegar desde la perspectiva de nuestro Derecho interno de la competencia. A este respecto, nuestro análisis debe partir necesariamente del artículo 4.2 de la LDC; de acuerdo con el cual:

«Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal».

A nuestro entender, esta norma debe ser leída de conformidad con los siguientes elementos (que, según vamos a exponer en los apartados siguientes, constituyen el fundamento de nuestro criterio sobre la materia que aquí analizamos):

-Este precepto debe ser puesto en relación con el primer apartado del mismo artículo 4 de la LDC, en el sentido de que sólo están exentas las conductas «que resulten de aplicación de una ley» siendo por tanto inadmisible que las conductas anticompetitivas pretendan legitimarse en virtud de una suerte de «exención por reglamento» o «por acto administrativo».

La actual CNMC es una Administración Pública, sometida, por tanto, al principio de legalidad administrativa. Pues bien, no es aventurado afirmar que ni la Ley de Defensa de la Competencia ni ninguna otra norma de nuestro ordenamiento atribuyen a la Comisión la potestad de controlar (revisar) la legalidad de los actos administrativos y de las disposiciones generales (ya sea desde la perspectiva del Derecho de la competencia o de cualquier otra). Cuestión distinta, como es obvio, es su legitimación ante el orden contencioso-administrativo (artículo 5.4 de la LCNMC). A este respecto, debe notarse que los artículos 1 a 3 de la Ley de Defensa de la Competencia disponen prohibiciones y constituyen el fundamento de un régimen administrativo sancionador, pero no constituyen títulos atributivos de potestades públicas en materia de control de la legalidad de los actos administrativos y reglamentos.

-Íntimamente vinculado con lo anterior, el Derecho de la competencia no parece querer alterar las bases constitucionales de la actividad administrativa ni afectar al estatuto de los actos administrativos y disposiciones generales. Dicho de otro modo, los artículos 1 a 3 de la Ley de Defensa de la Competencia no tienen como efecto que tales instrumentos pierdan su naturaleza jurídica por el solo hecho de infringirlos; ello sin perjuicio, como es obvio, de que incurran en una infracción del ordenamiento jurídico determinante de su nulidad o anulabilidad.

4. El anterior análisis «teórico» nos permite alcanzar la siguiente conclusión (ya de carácter «práctico»): un acto administrativo o un reglamento contrarios a los artículos 1 a 3 de la LDC no pueden ser combatidos por la CNMC mediante el ejercicio de su potestad sancionadora (ello sin perjuicio, es obvio, de que puedan ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa y ser declarados inválidos por ser contrarios a la LDC).

Hemos de notar, por otro lado, que la peculiar situación jurídica en la que se encuentra la Administración cuando ejerce potestades administrativas no ha sido discutida expresamente por la CNC en las Resoluciones Productores de Uva y Vinos de Jerez y Puerto de Valencia, por el Tribunal Supremo en su Sentencia ni por la doctrina que defiende la compatibilidad entre la vía sancionadora e impugnatoria. Ahora bien, la Resolución Puerto de Valencia y los autores que defienden el carácter alternativo (compatible) de las vías sancionadora y jurisdiccional frente a actos administrativos y reglamentos contrarios a la LDC sí parecerían obviar las consecuencias que se derivan de las prerrogativas inherentes al ejercicio de potestades administrativas.

Sobre estas cuestiones nos pronunciamos a continuación.