Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 36

Antes y después de la Sentencia del Tribunal Supremo de referencia, se ha dedicado por nuestra doctrina numeroso espacio y tiempo a interpretar las consecuencias derivadas de que la misma acepte las tesis defendidas en la Resolución de Productores de Uva y Vinos de Jerez.

Aunque existen numerosos ejemplos, nos centraremos en dos posicionamientos surgidos una vez emitida la sentencia del Tribunal Supremo.

En primer lugar, algunos autores, ciertamente apoyados en la dicción literal de la Resolución de la CNC y de la propia Sentencia del Tribunal Supremo –aunque más matizada–, sostienen que con la confirmación de la resolución se habría aceptado «que la actuación de la Administración pública –incluso en el ejercicio de potestades públicas– en calidad de facilitador de una conducta anticompetitiva constituye una infracción antitrust típica y antijurídica»6). Estos autores consideran que se habría confirmado la compatibilidad del instrumento de la legitimación activa ex artículo 5.4 de la LCNMC y de la eventual actuación en el marco de un expediente sancionador. Siguiendo este criterio, la previsión expresa de que la actual CNMC pudiera impugnar ante la jurisdicción no impediría ni restringiría la aplicación del artículo 1 de la LDC, pues ambas responden a una finalidad distinta. Como sostuvo la CNC en el asunto de Puertos de Valencia, a través de la primera vía la actuación de la Autoridad de competencia busca depurar el ordenamiento jurídico de actos o disposiciones administrativas contrarias a la Ley, en tanto que en la segunda vía la actuación de aquélla se limita a perseguir –ordenar el cese y, en su caso, sancionar– conductas aptas para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado7).

En segundo término, otros autores8) comparten una visión más matizada de la anterior, tratando de preservar cierta coordinación y complementariedad entre ambos instrumentos. Se mantiene como elemento relevante a la hora de identificar la vía a seguir por la CNMC la distinción entre actuación de la Administración como operador económico o como autoridad pública –que se correspondería, respectivamente, con los instrumentos sancionador e impugnatorio en manos de la CNMC–, si bien con excepciones en supuestos en los que exista un claro desvalor de la actuación y se constate la dificultad práctica de deslindar ambos ámbitos (que se produciría principalmente ante una actuación material de la Administración). En estos supuestos concretos, el Tribunal Supremo habría hecho posible la entrada del instrumento sancionador en el segundo ámbito (actuación en condición de autoridad). Con esta interpretación se permitiría una mayor complementariedad entre ambas reacciones, especialmente en aquellos supuestos en que se antoja más compleja, por la naturaleza de la forma administrativa de actuación, la impugnación ante la jurisdicción.

Estos mismos autores no ocultan que una aplicación simplista de lo anterior podría derivar en una solución exclusivamente formal (solo el poder público expresado a través de un acto administrativo o de una disposición general es verdadero ejercicio de la autoridad pública) lo que según ellos podría suscitar controversias por la mutabilidad de las técnicas regulatorias.