Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 35

Las Resoluciones en los asuntos Productores de Uva y Vinos de Jerez y Puerto de Valencia fueron recurridas ante la Audiencia Nacional, estimándose el recurso de la CAP, tal y como se ha anticipado anteriormente, lo que en casación propició un pronunciamiento esperado e interesante por parte del Supremo5). Nos referimos a la sentencia 1833/2016, de 18 de julio (la «Sentencia del Tribunal Supremo»).

A nuestros efectos, nos interesa resaltar el énfasis que el Tribunal Supremo hace en (i) la no necesaria condición de operador económico de la Administración para poder ser sancionada, y (ii) la necesaria identificación de la actuación concreta analizada al objeto de determinar los posibles instrumentos a utilizar por la Autoridad de competencia.

En relación con la necesidad de que la Administración actúe como operador económico, la Sentencia del Tribunal Supremo apunta «la necesidad de cuando menos matizar la afirmación que hace la sentencia recurrida en el sentido de que para que una Administración pública pueda ser declarada responsable de la conducta infractora es necesario que aquélla ejerza una actividad económica. Aceptando que constituye “actividad económica” la consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, lo que llevamos razonado conduce a concluir que la participación en esa actividad económica, y, por tanto, en la conducta infractora definida en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, puede darse en diferentes grados y formas, sin excluir las categorías tradicionales del derecho penal como son el instigador o inductor, el cooperador necesario, etc.».

Y, unido a lo anterior, a la hora de determinar si cuando se actúa ejerciendo potestades públicas –aunque excediéndose en ellas– puede sancionarse a la Administración en virtud del artículo 1 de la LDC, también matiza de manera importante lo sostenido por la Audiencia Nacional:

«La sentencia recurrida afirma que una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia cuando actúa como operador económico pero no cuando lo hace ejerciendo potestades públicas –aunque sea excediéndose de ellas– pues en este caso el órgano regulador de la competencia no tiene otra vía que la de la impugnación del acto o disposición ante la jurisdicción contencioso-administrativa, para lo que está expresamente legitimado en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.3 de la Ley 15/2007. Pero esta afirmación merece algunas puntualizaciones. Por lo pronto, no siempre resulta sencillo determinar si una Administración está actuando, o no, en el ejercicio de potestades públicas. Sobre todo si, como sucede en el caso que examinamos, su actuación no se exterioriza en actos formales, realizados a través del procedimiento establecido en las normas, sino que se plasma en actuaciones materiales, más o menos difusas, cuya impugnación en vía jurisdiccional conforme a lo previsto en el citado artículo 12.3 de la Ley 15/2007 resultaría escasamente viable , dado que el precepto confiere legitimación “para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”» (énfasis nuestro).

Vemos por tanto la importancia capital que el Tribunal Supremo otorga a la forma concreta en la que se haya materializado la actuación administrativa enjuiciada. El Tribunal Supremo subraya que la Administración no había actuado mediante el dictado de un acto administrativo o la aprobación de un reglamento, sino mediante una actuación material. Y en lo que a este extremo se refiere, el Alto Tribunal enfatiza que cuando la Administración obra mediante «actuaciones materiales, más o menos difusas» la legitimación para impugnar de la Autoridad de la competencia «resultaría escasamente viable» de acuerdo con el artículo 12.3 de la LDC (en la actualidad, artículo 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; la «LCNMC»). Cuestión que como hemos visto no fue aludida con excesivo detalle en la Resolución Productores de Uva y Vinos de Jerez.

Ahora bien, al igual que hizo la CNC en el asunto Puerto de Valencia, el Tribunal Supremo termina dejando la puerta abierta –aunque de una manera ciertamente matizada y ambigua– a la posibilidad de acudir a la vía sancionadora no sólo ante actuaciones materiales, sino también ante otras que serían hábitat natural del instrumento de impugnación que tiene a su disposición la CNMC (artículo 5 de la LCNMC); a saber:

«Sin duda habrá supuestos en que, por estar dirigida la apreciación de una posible vulneración del derecho de la competencia contra un acto administrativo formalmente adoptado, o contra una disposición de carácter general, la vía a seguir por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia –o, en su caso, por los órganos de las Comunidades Autónomas con atribuciones en materia de defensa de la competencia– será la de la impugnación del acto o disposición ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conforme a lo previsto en los artículos 12.3 y 13.2 de la Ley 15/2007. Pero la capacidad de reacción de las autoridades de defensa de la competencia no puede quedar reducida a esa vía impugnatoria; sobre todo cuando se trata de actuaciones materiales como las que describe la resolución de la Comisión en el caso que estamos examinando».

Como hemos dicho, la redacción del Alto Tribunal resulta mucho más matizada que la contenida en la Resolución Puerto de Valencia. Aunque de manera ciertamente confusa se alude de soslayo a la potestad sancionadora de la CNMC, es clara la idoneidad defendida por el Tribunal de la vía impugnatoria para perseguir actos y reglamentos contrarios a la LDC. Además, el Tribunal Supremo subraya que, en el asunto objeto de su Sentencia, se trataba de actuaciones anticompetitivas de carácter material.