Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 40

En su Sentencia en el asunto Productores de Uva y Vinos de Jerez, el Tribunal Supremo no analizó de manera acabada el encaje de la potestad sancionadora de la Autoridad de competencia en el sistema de control de la actividad administrativa establecido en nuestro Derecho. Ésta es la cuestión que ahora nos interesa examinar.

Para un mejor entendimiento de nuestra postura, hemos de reiterar nuevamente que nuestro examen se circunscribe a aquellos casos en los que la Administración actúa en el ejercicio de sus competencias (aunque incorrectamente). Es indudable que cuando el poder administrativo participa en el tráfico privado sin hacer uso de su imperium puede ser sancionado.

1. Partamos de una obviedad. Las Administración Pública, sin excepción, está sometida al ordenamiento jurídico ( artículos 9 y 103 de la Constitución Española) y, por tanto, el modo en que ejercita sus funciones públicas es siempre susceptible de ser escrutado. Pues bien, la disyuntiva a la que nos enfrentamos en el caso de actuaciones materiales anticompetitivas es el tipo de control al que las mismas se someten. En concreto, si tales actuaciones han de ser objeto de un «control jurisdiccional» por los Tribunales del orden contencioso-administrativo y/o de un «control sancionador» por la Autoridad de competencia.

El Tribunal Supremo ha admitido que el «control sancionador» en este caso (actuaciones materiales) es compatible (no excluyente) con el «control jurisdiccional»; fundamentalmente, porque este segundo sería de escasa utilidad práctica e incluso porque sería dudoso que la CNMC (no así los sujetos afectados) pudiera hacer uso de él atendiendo a que su legitimación para acudir a la vía contencioso-administrativa se circunscribiría a la impugnación de «actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley» (artículo 5.4 de la LCNMC).

Si bien consideramos que la postura del Tribunal Supremo es plenamente coherente con nuestro sistema jurídico, creemos que el fundamento último del «control sancionador» trasciende de la más o menos afortunada literalidad del artículo 5.4 de la LCNMC y de lo «útil» que pueda ser acudir a la jurisdicción.

2. De forma aproximativa, la cuestión puede ser planteada de una manera muy sencilla (sin perjuicio de que esconda una dogmática jurídica ciertamente compleja, a la que luego nos referiremos). A nuestro parecer, sostener la procedencia del «control jurisdiccional» respecto de las actuaciones materiales anticompetitivas lleva aparejado asumir la viabilidad del «control sancionador».

Aunque pueda parecer otra obviedad, admitir que la CNMC puede (o debe) acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa para reaccionar frente a una actuación material anticompetitiva supone, necesariamente, partir de la premisa de que la CNMC debe ejercitar un recurso contra una vía de hecho. Frente a una actuación material no cabe interponer un recurso contra un reglamento, un acto administrativo (cabría la posibilidad de dilucidar si en algunos casos concurriría un «acto tácito», pero es claro que ello no siempre sucederá) o una inactividad. La única posibilidad, por tanto, será hacer uso del artículo 25.2 (y concordantes) de la LJCA, de acuerdo con el cual «es admisible el recurso contra sus actuaciones materiales [de la Administración] que constituyan vía de hecho».

Como es de lógica, si el recurso contra la vía de hecho es un mecanismo adecuado para reaccionar frente a las actuaciones materiales anticompetitivas, debe considerarse que tales conductas constituyen vía de hecho. Pues bien, como hemos indicado, cuando la Administración incurre en vía de hecho queda desapoderada de sus prerrogativas de autotutela declarativa y ejecutiva, no pudiendo favorecerse de las ventajas exorbitantes que el Derecho administrativo le brinda y, en definitiva, se somete al Derecho común e incluso a los Tribunales ordinarios. La vía de hecho, por definición, iguala a la Administración al resto de ciudadanos y es susceptible de ser reprendida por las mismas vías a las que éstos se sujetan.

3. El anterior planteamiento, si bien tiene cierta lógica, es simplista y se funda en un razonamiento «por exclusión». Un análisis acabado no puede partir de una petición de principio y exige responder a las dos preguntas verdaderamente relevantes. ¿Tiene la jurisdicción contencioso-administrativa la vocación de revisar este tipo de conductas? En caso afirmativo, ¿estamos realmente ante una vía de hecho, o nos encontramos ante una suerte de laguna en nuestro sistema contencioso-administrativo?

La primera pregunta puede ser respondida afirmativamente de manera pacífica. La jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a controlar toda actuación de la Administración realizada en el ejercicio de sus funciones públicas. El artículo 106 de la Constitución Española es claro al disponer que «los Tribunales controlan [...] la legalidad de la actuación administrativa», ámbito de la jurisdicción que reitera el artículo 1 de la vigente LJCA, de acuerdo con el cual «los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo» (la diferencia con el artículo 1 de la benemérita ley jurisdiccional de 1956 es pasmosa, en la que se establecía que «la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley»). En este sentido, la exposición de motivos de la vigente LJCA subraya la vocación de universalidad de la actual jurisdicción; a saber:

«Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde. No toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales , las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley . La imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones». (Énfasis nuestro).

Contestada afirmativamente la primera pregunta, en nuestra opinión también debe darse a la segunda una respuesta positiva.

Ciertamente, el concepto de vía de hecho se reservaba, de acuerdo con su formulación original, a la actuación material contraria a los derechos e intereses de los ciudadanos que fuera realizada sin amparo competencial (manque de droit) o al margen del procedimiento legalmente establecido (manque de procédure). Sin embargo, este concepto ha evolucionado con la finalidad de garantizar la universalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa (si bien todavía vinculado, aunque no con el rigor tradicional, a la ausencia competencial o infracción procedimental). Volvamos de nuevo a la exposición de motivos de la LJCA:

«Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de estos recursos se explica sobradamente». (Énfasis nuestro).

A la vista de esta evolución conceptual, creemos que no es osado entender que una actuación material anticompetitiva encaja en el concepto de vía de hecho. Se trata de una actuación de la Administración que sobrepasa las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico (pues, lógicamente, se tratará de un caso en el que la ley no atribuya a la Administración la competencia para intervenir en el mercado de un modo tal), que realiza un fin contrario a «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado» ( artículo 38 de la Constitución Española) y que afecta negativamente a los sujetos por ella afectados. Es, por tanto, una actuación material carente de la necesaria cobertura jurídica y lesiva de los derechos e intereses legítimos de quienes se ven afectados.

4. En definitiva, consideramos que las actuaciones materiales anticompetitivas tienen encaje en la figura de la vía de hecho por lo que, como concluyó el Tribunal Supremo en su Sentencia de referencia, pueden ser combatidas por la CNMC haciendo uso de su potestad sancionadora (pues son conductas carentes de privilegio exorbitante alguno) y ante la jurisdicción contenciosa-administrativa (previa interposición de recurso bien por la CNMC bien por cualquier perjudicado). Obviamente, el control que realizará el Tribunal contencioso-administrativo será de legalidad, limitándose a declarar la infracción del ordenamiento jurídico y a ordenar el cese de sus efectos.

5. De hecho, no sería descartable que la propia CNC en su Resolución Productores de Uva y Vinos de Jerez partiera de la condición de vía de hecho de la conducta de la CAP. Ciertamente no lo dice y hubiera sido deseable que en dicha Resolución hubiera dado la importancia que se merece al hecho de que se estaba reprendiendo una conducta material. Sin embargo, hay un pasaje de la Resolución de referencia que creemos que no puede pasar desapercibido; es el siguiente:

«En estos casos, y conforme a lo previamente expuesto, debe considerarse, a efectos de aplicación de la normativa de defensa de la competencia, que la Administración está desapoderada de sus prerrogativas, precisamente por no ejercitar adecuadamente las potestades que tiene atribuidas y, por lo tanto, su conducta puede ser analizable y sancionable si infringe la LDC». (Énfasis nuestro).

Como hemos dicho, la consecuencia esencial de la vía de hecho es que la Administración queda «desapoderada de sus prerrogativas», perdiendo sus privilegios, fuero jurisdiccional exclusivo y situándose al margen de su derecho estatutario. Como decimos, la CNC no llega a afirmar que se enfrenta a una vía de hecho y «pasa de puntillas» respecto de la naturaleza material de la conducta por ella sancionada, pero el fundamento de su postura radica en asumir que puede actuar porque, insistimos, la Administración sancionada se ha visto «desapoderada de sus prerrogativas».

6. El Tribunal Supremo tampoco ha fundado su criterio en el concepto de la vía de hecho. Sin embargo, ello bien pudo obedecer a que en la Sentencia sobre Productores de Uva y Vinos de Jerez rehusó sentar con carácter general una doctrina explícita al respeto. Creemos que no es casual que el razonamiento del Alto Tribunal terminara por subrayar que su decisión se vinculaba al concreto asunto que estaba examinando. Así, la fundamentación de la Sentencia del Tribunal Supremo termina con la siguiente aseveración:

«La capacidad de reacción de las autoridades de defensa de la competencia no puede quedar reducida a esa vía impugnatoria; sobre todo cuando se trata de actuaciones materiales como las que describe la resolución de la Comisión en el caso que estamos examinando».