Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 34

1. En la Resolución de 6 de octubre de 2011, Expte. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez («Resolución Productores de Uva y Vinos de Jerez»), el Consejo de la CNC declaró que la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía (la «CAP») era responsable –aunque no hubiera actuado en condición de operador económico– de una infracción de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE. De acuerdo con la citada Resolución, la CAP habría desempeñado un papel activo en la organización y vigilancia de la adecuada ejecución de un acuerdo de fijación de precios, contribuyendo considerablemente a su mantenimiento en vigor y, por lo tanto, a restringir grave y prolongadamente la competencia en el mercado de referencia. Así, la CAP no solo habría consentido y amparado, «excediendo con creces las competencias que tiene atribuidas sobre el sector», una conducta anticompetitiva de fijación de precios, sino que, además, habría velado por su correcta aplicación.

Hemos de resaltar que las actuaciones de la CAP no se exteriorizaron en normas reglamentarias o actos administrativos (cuestión ésta que, a nuestro parecer, es de esencial relevancia y que la CNC no subrayó con el hincapié que se merecía). Concretamente, la conducta de la Administración consistió en actuaciones materiales, tales como la adopción de un plan estratégico, asumir la presidencia y participar en distintas reuniones de la comisión de seguimiento del plan estratégico o velar por el adecuado cumplimiento del acuerdo (llegando a proponer su revisión una vez constatado el incumplimiento por parte de alguno de los firmantes).

Pues bien, en el presente artículo y como hemos dicho anteriormente, no vamos a centrarnos en analizar el grado de participación de la CAP en la infracción administrativa4) (no exenta de interés, pero no indisoluble a lo que aquí queremos tratar), sino exclusivamente en examinar la posición defendida por la CNC ante el siguiente argumento de la CAP: la extralimitación en el ejercicio de sus competencias debería enjuiciarse únicamente en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Más allá del caso particular, la CNC justifica su competencia para investigar y sancionar a la CAP sobre la base de los siguientes fundamentos:

i) Sometimiento de las Administraciones al Derecho de la competencia

Si bien resulta obvio, la CNC se esfuerza en defender la plena sujeción de las Administraciones públicas a la normativa sobre defensa de la competencia. Aunque siempre en asuntos en los que la Administración actúa en condición de operador económico, la jurisprudencia del Supremo en la que se apoya la CNC es clara al respecto: «Ni el ejercicio de funciones públicas exime a un Colegio Profesional –ni a la Administración Pública en general– de su sometimiento a la legislación de defensa de la competencia, ni la habilitación legal con que necesariamente actúan las Administraciones Públicas o las entidades que ejerzan funciones públicas implica, por su sola existencia, la aplicación del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia» (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 –expte. 528/01, Consejo General de la Abogacía–).

En este punto resulta de interés la afirmación de la CNC referente a que «lo relevante (...) es que el Alto Tribunal entiende que el ejercicio de una potestad pública por parte de la Administración no obsta por si sola a la aplicación de la normativa de defensa de la competencia, sino que, como se expondrá a continuación, su sometimiento a la misma dependerá de cómo se ejercite» (énfasis nuestro).

No obstante, el análisis seguido por la CNC sobre el «cómo se ejercite» la correspondiente competencia parece circunscribirse a la extralimitación en sus funciones/facultades por parte de la CAP –lo que no es poco– y no tanto a la forma concreta en la que se materializaron las actuaciones de la Administración. Así, según la CNC, la Administración estaba empleando de forma inadecuada las potestades que el ordenamiento jurídico le atribuía para el cumplimiento de sus fines, con resultados claramente anticompetitivos. Y este indebido ejercicio de potestades públicas puede ser analizado, según la CNC, desde la perspectiva del derecho de la competencia, «sin que ello suponga hurtar del análisis de su legalidad a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

Se salvaría así, según su razonamiento, el artículo 4 de la LDC (fuera de los supuestos en que con meridiana claridad el legislador permita una práctica objetivamente anticompetitiva no cabe hablar de amparo legal a una conducta) y la posible incompatibilidad de sancionar a la CAP por actos que pudieran ser igualmente impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues entiende que «la actuación de la CAP objeto de este expediente no debe considerarse reservada a dicha jurisdicción. En efecto, la CNC no es un órgano de revisión de actos administrativos, pero sí es competente para valorar si la Administración es responsable de una actuación anticompetitiva cuando concurren determinados requisitos» (énfasis nuestro).

Lo que no responde la Resolución Productores de Uva y Vinos de Jerez es si concurrían los elementos para poder impugnar la actuación de la CAP ante la jurisdicción. Del mismo modo, la CNC parece ampararse en la conclusión de su análisis (actuación desapoderada de la Administración con efectos anticompetitivos en el mercado) para sancionar, pero debe hacerse notar, al menos a nosotros nos parece importante, que estos elementos, de constatarse en el procedimiento sancionador, lo serían en una fase avanzada del mismo y, por tanto, nunca antes de su inicio.

ii) Necesidad de que la Administración actúe como operador económico

De manera resumida, y haciendo hincapié en lo comentado en los últimos párrafos, para la CNC lo relevante para que una conducta pueda ser sancionable vía artículo 1 de la LDC no es la naturaleza jurídica del sujeto sino los efectos anticompetitivos de su conducta, sea quien sea el autor, a excepción de que goce del amparo legal del artículo 4LDC. Es decir, incluso si tal forma de actuación no constituye en sí misma una actividad económica, lo relevante en sede de la LDC es la aptitud de esa conducta administrativa para impulsar, generar o reforzar los efectos restrictivos de la conducta colusoria en la que participa.

2. La Resolución de la CNC de 27 de octubre de 2013 en el Expte. S/0314/10, Puerto de Valencia (la «Resolución Puerto de Valencia») se emite cuando la Audiencia Nacional ya había anulado la Resolución Productores de Uva y Vinos de Jerez (aunque estaba pendiente el pronunciamiento del Tribunal Supremo en casación, al que luego nos referiremos). La decisión anulatoria de la Audiencia Nacional respondió a que, sin perjuicio del carácter reprochable de la actuación de la CAP, no concurrían los elementos para que la CNC pudiera valorarla desde la perspectiva del artículo 1 de la LDC (resumidamente, la Audiencia Nacional considera que no es posible declararla responsable de la infracción por carecer de la condición de operador económico).

Dicha circunstancia obligó a la CNC (en la Resolución Puerto de Valencia) a reforzar y desarrollar sus argumentos en un supuesto parecido al de Productores de Uva y Vinos de Jerez: una actuación material de la Administración que conlleva un reproche desde una perspectiva de competencia (participación en reuniones sobre el sector del transporte de contenedores por carretera en el Puerto de Valencia para establecer un marco coordinado de precios en función de los costes, facilitando así prácticas colusorias contrarias a la normativa de defensa de la competencia).

Resulta llamativa la extensión del análisis que la Resolución Puerto de Valencia dedica al «control de legalidad de la actuación administrativa». En particular, se profundiza en el ámbito formal del «cómo se ejercita» la correspondiente competencia, más allá de acreditar, lógicamente, una extralimitación de las facultades/poderes de la Administración.

Y así señala que «a este respecto es preciso señalar que, ni en el caso de la actuación de la Junta de Andalucía [Resolución Productores de Uva y Vinos de Jerez] , ni en el presente caso, es posible acudir a la vía prevista en el artículo 12.3 de la LDC como apunta la Audiencia Nacional, pues no nos encontramos ante un acto administrativo ni ante una disposición general emanados de una Administración Pública y sujetos a Derecho Administrativo, sino ante una actuación material derivada de la misma (i.e. convocatoria de reunión, impulso, seguimiento) que no es susceptible de control a través de la legitimación activa reconocida a la CNC para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados».

No obstante, y sin ser estrictamente necesario para el razonamiento seguido en la Resolución, la CNC no se queda ahí y afirma a continuación que «aunque así fuera, es decir, aunque la concreta actuación de la Administración fuera susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la previsión del artículo 12.3 de la LDC no impide ni restringe la aplicación del artículo 1, pues ambas normas responden a una finalidad distinta. Mientras que la primera busca depurar del ordenamiento jurídico actos o disposiciones administrativas contrarias a la Ley, la segunda se limita a perseguir actuaciones contrarias al artículo 1, imponiendo en su caso la correspondiente sanción».