Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 25

En coherencia con la tesis expresada en su Informe y Propuesta de Resolución, el 14 de septiembre, una semana después de que el Consejo de la CNC autorizase la operación, la Dirección de Investigación acordó incoar un procedimiento sancionador bajo la referencia SNC/0015/11 GESTAMP/ESSA BONMOR contra las partes adquirentes del control por la infracción de los artículos 9.1 y 62.3.d) LDC, al haber ejecutado una concentración notificable con carácter previo a su ejecución.

Con fecha 30 de septiembre y 5 de octubre de 2011 tuvieron entrada en la CNC alegaciones de GESTAMP y ESSA. Posteriormente, tras incorporar al expediente determinada documentación del expediente de la concentración C/0382/11 GESTAMP / ESSA / ESSA PALAU, y solicitar a las partes información relacionada con su volumen de negocios, el 21 de noviembre de 2011 la Dirección de Investigación emitió su Propuesta de Resolución. Las alegaciones de GESTAMP y ESSA a la Propuesta de Resolución tuvieron entrada en la CNC con fecha 20 de diciembre de 2011.

En concreto, la Dirección de Investigación consideraba que GESTAMP había adquirido control a través de unas cláusulas que le concedían: (i) la facultad de aprobar las cuentas anuales de ESSA PALAU, y (ii) la facultad de aprobar las operaciones que supusieran un incremento de su endeudamiento financiero, así como (iii) un acuerdo tomado por el Consejo de ESSA PALAU (incluyendo el representante de GESTAMP) para nombrar el gerente de la planta de producción de la compañía.

En cambio, las partes consideraron que estas cláusulas no constituían un «cambio de control» en el sentido de la normativa comunitaria y española de control de concentraciones y que, por tanto, no daban lugar a la obligación de notificar este primer acuerdo de inversión a la CNC, lo cual hubiera retrasado la concesión a la target de apoyo financiero.

En resumen, las alegaciones de las empresas se centraron en los siguientes aspectos:

• El análisis de la CNC sobre la incidencia del veto no aplicaba al caso de ESSA PALAU, dado que el endeudamiento financiero no constituía un elemento importante de su estrategia comercial; y que dicho derecho de veto era una medida no solo esencial para proteger los intereses de GESTAMP como prestamista, sino absolutamente frecuente en el curso ordinario de los negocios.

• La aprobación de las cuentas anuales constituye una obligación contable y financiera de la compañía que afecta solo a las relaciones con sus accionistas, y no a su estrategia comercial. En particular, se sostuvo, por un lado, que las consecuencias de no presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil carecen en la práctica de la trascendencia presumida por la CNC. No hay evidencia de que el Registro Mercantil sancione sistemáticamente a compañías que no presenten a tiempo sus cuentas anuales, pese a tratarse de una situación bastante usual. Por otro lado, las cuentas anuales son un mero reflejo del rendimiento pasado de una compañía. A diferencia de diseñar un presupuesto o un plan de negocio, decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales no confiere el poder para influir en ninguna variable relevante para el futuro de la compañía.

• GMA no adquirió el derecho a nombrar al mencionado gerente de la target. Ambas partes de la concentración estuvieron de acuerdo en nombrar al gerente del comprador para dicho cargo en ese momento concreto, pero ello no representó un derecho de veto despedir al gerente anterior o en relación con el nombramiento de cualquier otro gerente en el futuro. El criterio de la CNC resultaba sorprendente al basarse exclusivamente en una nota publicada por el comité de empresa de ESSA PALAU. Además, y en todo caso, las empresas se esforzaron en demostrar que el cargo de gerente de la planta de producción carecía de las facultades necesarias para influir en la estrategia comercial de ESSA PALAU.

• El hecho de que las cláusulas controvertidas no hubieran sido nunca consideradas como suficientes para ejercer una influencia decisiva por ningún precedente (ni siquiera por parte de las autoridades checa y alemana en el mismo asunto), o norma (incluyendo la propia Comunicación Consolidada de la Comisión Europea sobre cuestiones jurisdiccionales, pese a enumerar explícitamente numerosas cláusulas que sí lo hacen) precisamente indicaba que la valoración de la Dirección de Investigación de los derechos de veto en cuestión era errónea.

• Aun en el supuesto de que se considerase que los derechos mencionados confiriesen control, el primer tramo de la operación (al que se aplican los derechos analizados) no tenía vocación de permanencia. En particular, lo previsto en los acuerdos era un primer tramo con una duración no superior a tres meses o, en todo caso, seis meses, periodo en el cual no sería necesario llevar a cabo «operaciones de endeudamiento financiero» (ya que tendría a su disposición la línea de crédito de GESTAMP) o aprobar las cuentas anuales de la empresa. Ello ponía también en duda si el primer tramo creó una situación de cambio «estable» en la estructura de control de ESSA PALAU a los efectos del artículo 7.1 de la LDC.

• Incluso si la CNC concluyese que el primer acuerdo de inversión constituía una concentración notificable, dada la total ausencia de precedentes que apoyaran semejante interpretación, y la buena fe mostrada por las partes, en ningún caso debería imponerse una sanción.