Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 77

La aproximación a la naturaleza y régimen de las fundaciones públicas y/o fundaciones del sector público, a su posible concepción diferenciada de las fundaciones de régimen privado de la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, y a su sujeción a la legislación de contratos del Sector Público, debe tomar como punto de partida la manifiesta confusión terminológica que en referencia a las mismas sigue existiendo en nuestro sistema jurídico.

Como prueba de esta confusión terminológica, que sin duda dificulta la aproximación a un posible concepto diferenciado de fundaciones públicas y/o fundaciones del sector público, podemos traer a colación el reciente Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 22/2020 sobre “Dación de cuenta al Consejo de Ministros en los contratos tramitados por emergencia”, en el que llega a emplear hasta cuatro términos para referirse al mismo tipo de fundaciones.

Así, el mencionado Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 22/2020, en el que se justifica que la exigencia de dar cuenta al Consejo de Ministros de los acuerdos adoptados en los procedimientos de emergencia del artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no es aplicable a las sociedades mercantiles estatales ni a las fundaciones del sector público, llega a referirse a estas fundaciones en su breve texto de 5 páginas como “fundaciones en mano pública” (pág. 2), como “fundaciones públicas” (págs. 3, 4 y 5), como “fundaciones estatales” (pg. 3), y asimismo como “fundaciones del sector público estatal” (págs. 5 y 6).

Podríamos citar como ejemplo de normativa más antigua generadora de confusión terminológica acerca de las fundaciones públicas los artículos 85 a 88 del todavía vigente Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, que regula lo que denomina la “Fundación pública del servicio”, mediante la atribución de personalidad jurídica a lo que dichas normas se refieren como “servicios”.

Señala el artículo 86 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales que: “Los servicios personalizados poseerán patrimonio especial, afecto a los fines específicos de la Institución que se constituye”.

Sobre esta problemática, ya advirtió GARCÍA DE ENTERRÍA3 que “no parece pertinente” emplear el término “fundaciones públicas” en genérico, incluso para referir al conjunto, “porque induce a un equívoco innecesario con el régimen de las Fundaciones privadas”.

Advierte el citado tratadista que posiblemente la confusión provenga de la tradicional diferenciación doctrinal entre personas jurídicas “corporaciones” (“universitas personarum”), y personas jurídicas “fundaciones” o “instituciones” (“universitas rerum”), y por ello de la identificación dentro de la misma categoría, para diferenciarla de las “corporaciones”, de las “fundaciones” o “instituciones”.

En las personas jurídicas “instituciones” o “fundaciones”, a diferencia de las “corporaciones”, no existe una decisión en sus partícipes o miembros que gobierne u organice a este tipo de entidades, sino la voluntad externa de su fundador o creador, que es el que fija su régimen de gobierno y los fines a que va avocada dicha persona jurídica, precisamente porque las “instituciones” o “fundaciones” no tienen partícipes o miembros, sino destinatarios o beneficiarios de sus actividades.

Concluye el citado tratadista, con cita a su vez de la doctrina más autorizada (PIÑAS MAÑAS-REAL4), que las fundaciones que puedan crear o constituir las personas jurídico-públicas no pierden su naturaleza y concepto de “fundaciones privadas”, por lo que “habría de dejar al margen de la tipología de entes públicos propiamente dichos a las fundaciones realizadas al amparo de la Ley de Fundaciones”5.

Coincidimos con la opinión del profesor PIÑAR MAÑAS cuando considera que “las fundaciones constituidas por entidades públicas (…) son en cualquier caso verdaderas fundaciones privadas; no públicas”, hasta el punto de afirmar que las denominadas “fundaciones del sector público estatal”, a las que la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, dedicaba los artículos 44 a 46, están mal referidas con dicho nomen, cuya verdadera denominación debe ser “fundaciones creadas a iniciativa de la Administración del Estado”, y ello es así, sigue manifestando el mencionado tratadista, “porque las fundaciones de iniciativa pública a las que ahora nos referimos no son entidades públicas, no se integran en la organización administrativa, no son, en definitiva, Administración Pública”6.

La promulgación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ha generado si cabe mayor confusión a esta problemática, al derogar los preceptos que se referían a las “fundaciones del sector público estatal” en los artículos 44 a 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y dedicar íntegramente el Capítulo VII, del Título II sobre “Organización y funcionamiento del sector público institucional” (artículos 128 a 136), a dichas fundaciones, regulando su definición y actividades propias, el régimen de adscripción de las fundaciones, su régimen jurídico, de contratación y el presupuestario, de contabilidad, de control económico-financiero y de personal, además de a las particularidades en su creación, estructura organizativa y régimen de fusión, disolución, liquidación y extinción.

Esta regulación podría llevar a la equívoca consideración de concebir a las “fundaciones del sector público estatal” como parte del aparato institucional del Estado, cuando, sin embargo, y en nuestra opinión, no pierden su naturaleza de fundaciones privadas.

Esta tesis se asienta correctamente dentro el doctrina del Tribunal Constitucional, que expondremos más delante, según la cual, y a la hora de delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en relación con la regulación y creación de fundaciones, tiene declarado que el parámetro de la constitucionalidad de las respectivas legislaciones estatal y autonómica en la materia no está en el ejercicio del derecho a las fundaciones reconocido en el artículo 34.1 de la Constitución española7, sino en la potestad de autoorganización que en su respectiva esfera de competencias ostentan y pueden ejercer dichas Administraciones territoriales –al amparo del artículo 103.1 de nuestro Texto Constitucional8–, y por ello la posibilidad de que las mismas empleen instrumentalmente la categoría prexistente de las fundaciones, regulada en la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, para el cumplimiento de sus intereses generales, pero sin crear por ello un nuevo tipo de personas jurídicas.

A la confusión terminológica y conceptual contribuyen las denominadas “fundaciones público sanitarias”, constituidas al amparo de lo previsto en el artículo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, así como a las constituidas de acuerdo con la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, e incluso las “fundaciones del Patrimonio Nacional”, a las que las Disposiciones adicionales primera, tercera y cuarta de la citada Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, excluyen de su ámbito de aplicación, y remiten en cuanto a su régimen jurídico a su normativa específica.

Podemos anticipar desde este momento que las fundaciones creadas por las Administraciones Públicas o entidades del Sector Público, al amparo de la Ley de Fundaciones estatal, o autonómica, en su caso –en aquellas Comunidades Autónomas que la hayan promulgado–, no dejan de ser fundaciones privadas o fundaciones sujetas al Derecho privado, mientras que sólo responden a los conceptos de “fundaciones públicas” la mencionadas “fundaciones sanitarias”, y las “fundaciones del Patrimonio Nacional”, que se regirán por su normativa específica.

Desde el punto de vista terminológico, siguiendo el criterio del profesor PIÑAR MAÑAS9, preferimos distinguir entre “fundaciones privadas de iniciativa pública”, y “fundaciones públicas”.