Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 79

La aplicación subjetiva de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas a las fundaciones públicas o fundaciones del sector público o, con más precisión, a las fundaciones privadas de iniciativa pública, también es, y debe ser, reflejo de la autonomía conceptual que estas fundaciones tienen como entidades de régimen privado no integrantes del Sector Público.

La ajenidad del ámbito o del aparato el Sector Público de la institución de las fundaciones, aun cuando las mismas fueran creadas o constituidas por una entidad pública, ha tenido su reflejo en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, que sólo se ha extendido subjetivamente a las fundaciones del sector público cuando la propia Ley de contratos las ha llamado expresamente, habiendo rechazado nuestra jurisprudencia su extensión analógica a las mismas más allá del tenor literal de la propia ley.

Desde este momento diremos que la referencia a las fundaciones creadas a iniciativa pública dentro del ámbito subjetivo de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, e incluso su específica regulación por la Ley del Sector Público, no debe llevarnos a considerar que estamos ante una entidad de naturaleza autónoma diferente de las fundaciones mismas, que como anticipamos no ven alterada por ello su naturaleza de fundaciones de régimen privado, a excepción de las que denominamos estrictamente como “fundaciones públicas”, que hemos referido exclusivamente a las “fundaciones sanitarias” y a las denominadas “fundaciones del Patrimonio Nacional”.

La vigente Ley de Contratos del Sector público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, regula su ámbito de aplicación subjetiva en su artículo 3, señalando su apartado primero, letra e), que: “A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades: e) Las fundaciones públicas”.

La propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, señala que: “A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.° Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.° Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.° Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público”.

Reiteramos que la caracterización de “fundación pública” que hace la vigente Ley de Contratos del Sector Público lo es, así lo afirma el tenor de la citada norma, a los efectos estrictos de la aplicación a las mismas de dicho texto legal, pero en modo alguno puede alterar el concepto de fundación, que es, insistimos, una institución de Derecho Privado, con las excepciones señaladas.

La ajenidad de las fundaciones al ámbito del Sector Público se manifiesta singularmente durante el momento en que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas no incluía expresamente las fundaciones dentro de su ámbito subjetivo de aplicación, lo que generó un debate acerca de si podían asimilarse las fundaciones nacidas a iniciativa de las Administraciones Públicas, o controladas o financiadas por éstas, a las entidades que sin embargo sí estaban comprendidas en ese momento dentro de su ámbito, como era el caso particularmente de los “organismos autónomos” o de las “entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas”.

Como analizamos a continuación, nuestra jurisprudencia rechazó la asimilación de las fundaciones creadas o controladas a iniciativa de las Administraciones Públicas a “entidades de derecho público”, sin que las sucesivas reformas de dicho texto legal del año 2000 incluyeran en el ámbito de aplicación subjetiva del mismo a las fundaciones públicas o del Sector Público, lo que denotó, como también reconoció expresamente el propio Tribunal de Cuentas, la voluntad reacia del legislador del momento a incluirlas.

En este sentido, rezaba el tenor literal del artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que:

“Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:

a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.

b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público”.

El párrafo 3 de este precepto extiende subjetivamente la aplicación de esta norma no sólo a las Administraciones Públicas, sino también a las personas jurídico públicas “organismos autónomos” y restantes “entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas”.

Resulta manifiesto que un organismo autónomo es una modalidad de organismo público de naturaleza jurídica y régimen regulador completamente diferente al de una fundación.

Los organismos públicos se crean, tal como disponía el artículo 2.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, vigente en el momento de la aplicación del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico, reservadas a la Administración, pudiendo ejercer, tal como señalaba el artículo 42.2 del mismo Texto legal, las potestades administrativas precisas para el cumplimento de sus fines, rigiéndose en todo caso por el Derecho Administrativo a tenor del artículo 45.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril.

Esta conclusión se ratifica al amparo de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo artículo 98.1 dispone que: “Los organismos autónomos son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta”.

Por otra parte, el propio Tribunal de Cuentas en el Informe de fiscalización sobre la contratación celebrada por las fundaciones del sector público estatal constituidas por el Instituto de Salud Carlos III, de los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002, al interpretar el alcance del citado artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, concluyó en su pg. 12 que las fundaciones no figuran incluidas en la categoría de las “entidades de derecho público”.

Señala la pg. 12 del citado Informe del Tribunal de Cuentas que: “(…) esa primera condición sine qua non para la aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos, cual es la de tratarse de entidades de derecho público, categoría jurídica en la que, como se ha dicho, no figurarían incluidas estas entidades (las fundaciones fiscalizadas) (…)”.

Asimismo, la Audiencia Nacional (Ilma. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 4.ª) ha reconocido expresamente que una fundación no puede asimilarse ni a un “organismo público” ni a una “entidad de derecho público”, declarando en Sentencia de 2 diciembre 2009 (JUR 2009/496272) que:

“Podemos afirmar, por tanto, que las fundaciones del sector público estatal no son organismos públicos ni entes públicos de otra naturaleza ni asumen competencias administrativas a no ser que una ley lo establezca expresamente (…)”.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo, y en este sentido declara la Sentencia de su Excma. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1.ª), de 29 de marzo de 2012 (cuestión de competencia núm. 83/2011. RJ 2012, 5638), que (Fundamento de Derecho Tercero):

“En efecto, el citado apartado del artículo 9 se refiere a la llamada Administración Institucional del Estado que, bajo la genérica denominación de Organismos Públicos, regula la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El Título III de dicha Ley distingue entre Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales bajo la antes indicada genérica denominación de Organismos Públicos, sin que las Fundaciones formen parte de ninguno de dichos grupos, siendo, conforme a los artículos 2.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, organizaciones con personalidad jurídica constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadoras, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. (…)”.

Como anunciamos anteriormente, el propio Tribunal de Cuentas en el mencionado Informe de fiscalización sobre la contratación celebrada por las fundaciones del sector público estatal constituidas por el Instituto de Salud Carlos III, de los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002, reconoció expresamente la inaplicación a las fundaciones, cualquiera que sea su naturaleza público o privada, del ámbito subjetivo del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Así, el Informe de fiscalización sobre la contratación celebrada por las fundaciones del sector público estatal constituidas por el Instituto de Salud Carlos III, de los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002, emitido por el Tribunal de Cuentas, y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 19 de mayo de 2006 (Serie A, núm. 260), después de criticar la redacción del artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas –a la que tacha de ambigua e imprecisa–, afirma categóricamente que las fundaciones, y en particular las fundaciones del sector público, quedan fuera del ámbito subjetivo de dicho Texto legal.

Afirma el Tribunal de Cuentas en las páginas 11 y 12 del referido Informe que: “(…) la cuestión se plantea por la actual situación de ambigüedad y de falta de precisión, cuando no de inexactitud, de que hace gala el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (…) al disponer que deberán ajustar su actividad contractual a dicha Ley, además de, obviamente, las Administraciones Públicas Territoriales y sus Organismos Autónomos, ‘las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas’ (…)”.

El Tribunal de Cuentas reconoce expresamente en la pg. 13 del meritado Informe el restrictivo ámbito de aplicación subjetiva del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, previsto en su artículo 1.3, puesto que se ha optado, afirma literalmente, “por circunscribir la aplicación del Texto Refundido, además de a las Administraciones Públicas Territoriales y sus Organismos Autónomos, a las entidades ‘de derecho público» que reúnan los requisitos de dicho artículo 1.3’, concluyendo en la pg. 15 que: “Por todo ello, resulta especialmente significativa la omisión del Legislador en lo que hace referencia a las Fundaciones del Sector público estatal aquí analizadas, que quedarán fuera nuevamente del citado ámbito subjetivo (de dicho Texto legal)”.

Constituye una prueba evidente de que el legislador no quiso extender la aplicación subjetiva de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas a las fundaciones públicas, y que en consecuencia no cabe la aplicación analógica de la misma a dichas entidades mediante su asimilación a entidades de derecho público o a organismos autónomos, que las diferentes modificaciones legislativas que se introdujeron en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, no incluyeron mención a las fundaciones, habiendo tenido el Parlamento la posibilidad de hacerlo.

Así, el artículo 67 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dio una nueva redacción al apartado 1 del artículo 2 y a la Disposición adicional sexta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, referentes precisamente al ámbito de aplicación subjetiva de esta ley de contratos.

El artículo 2.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, señala, tras dicha reforma, que: “Las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior y las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que, además, concurra alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b) del apartado 3 del artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación para los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia y servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, a 6.242.028 euros (equivalente a 5.000.000 de derechos especiales de giro), si se trata de contratos de obras, o a 249.681 euros (equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro), si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados”.

Por su parte, la Disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras la reforma introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, dispone que: “Las sociedades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2, para los contratos no comprendidos en el mismo, ajustarán su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios”.

El Tribunal de Cuentas destacó en relación con esta reforma que las fundaciones del Sector Público estatal quedaban fuera nuevamente del citado ámbito subjetivo del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Afirma el Tribunal de Cuentas en el mencionado Informe de fiscalización sobre la contratación celebrada por las fundaciones del sector público estatal constituidas por el Instituto de Salud Carlos III, de los ejercicios 1999, 2000, 2001 y 2002, que (págs. 14 y 15):

“El Legislador (optó) por remediar únicamente la situación, insostenible ya, de las sociedades de capital social mayoritariamente público (ya sean estatales, autonómicas o locales), cuya actuación en materia de contratación con sometimiento al Derecho privado, aplicando exclusivamente los principios de publicidad y concurrencia, no resultaba posible sostener y mantener por más tiempo en sus actuales parámetros, debido al indudable carácter de poderes adjudicadores (…) En efecto, la contratación de las sociedades mercantiles públicas, había sido ya objeto tanto de pronunciamientos judiciales (tanto en el ámbito estatal como europeo), como de posteriores reformas legales, orientadas específicamente en ambos casos a remediar su irregular situación contractual. A título de ejemplo, debe recordarse la Ley 53/2002, de 30, de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que incorporó en su artículo 87 una sustancial modificación del régimen jurídico contractual de la sociedad estatal ‘Empresa de Transformaciones Agrarias, Sociedad Anónima’ (TRAGSA), estableciendo que ‘los contratos de obras, suministros, consultoría, asistencia y servicios que TRAGSA y sus filiales celebren con terceros, quedarán sujetos a las prescripciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativas a publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, siempre que la cuantía de los contratos iguale o supere la de las cifras fijadas en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2 de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas’. (…) las Fundaciones del Sector público estatal (…) quedarán fuera nuevamente del citado ámbito subjetivo del TRLCAP, al no incluir la reforma en dicho ámbito subjetivo a todas las entidades de derecho privado, sino sólo a las ‘sociedades’, que cumplan los requisitos establecidos por las Directivas. (…) En efecto, la reforma ha modificado no el artículo 1 (en su apartado 3), que es el que concretamente regula, con carácter general y básico, cuál debe ser el ‘ámbito de aplicación subjetiva’ de la propia Ley, sino que ha dado nueva redacción al artículo 2 (en su apartado 1), que únicamente hacía referencia hasta ahora a la ‘adjudicación de determinados contratos de derecho privado’, cuando hubiesen sido celebrados por las ‘entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior’ y, por tanto, no sujetas a las prescripciones de la propia Ley, para incorporarlos parcialmente a partir de la reforma, en función de su cuantía económica, al régimen de la contratación pública”.

Sorprende, por ello, que el legislador ni siquiera aprovechara esta reforma para tratar de extender a las fundaciones creadas o controladas por las Administraciones Públicas los principios de publicidad y concurrencia que rigen en la contratación pública.