Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 81

BLÁZQUEZ LIDOY, A., “Régimen jurídico de las fundaciones públicas en la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017)”, Anuario de Derecho de Fundaciones 2017, Iustel, Madrid, 1.ª ed.

DE LORENZO GARCÍA, R., PIÑAR MAÑAS, J.L. y PEÑALOSA ESTEBAN, I. (coord.), Nuevo Tratado de Fundaciones, Aranzadi, Cizur Menor, 1.ª ed.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Civitas, Madrid, 11.ª ed.

PIÑAR MAÑAS, J.L. y REAL PÉREZ, A., Derecho de fundaciones y voluntad del fundador, Marcial Pons, Madrid, 2000.

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios del Derecho Administrativo General, Volumen I, Iustel, Madrid, 2018, 5.ª ed.

SERRANO ALBERCA, J.M. y ARNALDO ALCUBILLA, E., Comentarios a la Constitución, Civitas, Madrid, 2001.

(1) El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.

(2) Declara el Fundamento Jurídico 4. de la Sentencia del Tribunal Constitucional que será “el legislador autonómico el habilitado para ejercer la amplia libertad de configuración que el texto constitucional le confiere cuando se trate de fundaciones que realicen su actividad principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma, mientras que lo será el estatal en los supuestos no cubiertos por las aludidas previsiones estatutarias”, sin perjuicio de “que la regulación autonómica habrá de respetar las competencias del Estado en las materias de legislación civil y procesal (art. 149.1.8 y 6 CE, respectivamente)” y “para establecer “las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos … constitucionales”, competencia que habilita al Estado para dictar normas que permitan disfrutar en condiciones de igualdad del derecho de fundación” (art. 149.1.1 CE)”.

(3) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Civitas, Madrid, 11.ª ed., pág. 386.

(4) PIÑAR MAÑAS, J.L. y REAL PÉREZ, A., Derecho de fundaciones y voluntad del fundador, Marcial Pons, Madrid, 2000.

(5) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, op. cit., pág. 387.

(6) DE LORENZO GARCÍA, R., PIÑAR MAÑAS, J.L. y PEÑALOSA ESTEBAN I. (coord.), Nuevo Tratado de Fundaciones, Aranzadi, Cizur Menor, págs. 87 a 90, 1.ª ed.

(7) Señala el artículo 34.1 de la Constitución española que: “Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”.

(8) Dispone el artículo 103.1 de la Constitución española que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”.

(9) DE LORENZO GARCÍA, R., PIÑAR MAÑAS, J.L. y PEÑALOSA ESTEBAN I. (coord.), Nuevo Tratado de Fundaciones, Aranzadi, Cizur Menor, 1.ª ed., pág. 85.

(10) Por su importancia, reproducimos la parte más relevante de los Fundamentos Jurídicos 5 a 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2011, de 6 de julio, que declaran que: “(…) hemos de comenzar señalando que la creación de fundaciones por las personas jurídico-públicas no constituye ejercicio del derecho de fundación proclamado en el art. 34.1 CE. Con respecto a su alcance, en la STC 49/1988, de 22 de marzo, establecimos ya que el precepto “se refiere sin duda al concepto de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas y que considera la fundación como la persona jurídica constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general. La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera. Tanto la manifestación de voluntad como la organización han de cumplir los requisitos que marquen las leyes, las cuales prevén, además, un tipo de acción administrativa (el protectorado) para asegurar el cumplimiento de los fines de la fundación y la recta administración de los bienes que la forman. … Obsérvese también que el reconocimiento del derecho de fundación figura en el texto constitucional inmediatamente después del artículo que recoge el derecho a la propiedad y a la herencia (art. 33). Ello permite entender que aquel derecho es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso creando una persona jurídica para asegurar los fines deseados” (STC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 5). A ello debemos añadir ahora que la proclamación del derecho de fundación para fines de interés general (art. 34.1 CE) implica el reconocimiento de un derecho de libertad cuyo ejercicio permite a los particulares participar en la realización de actividades de interés general a través de la creación de una organización permanente dotada de personalidad jurídica propia y diferenciada del instituyente. De la proclamación constitucional de este derecho fundamental no se deriva, en consecuencia, el reconocimiento de la capacidad para constituir fundaciones por parte de las personas jurídico-públicas (…) El reconocimiento a las Administraciones públicas de la capacidad para constituir fundaciones no deriva, por tanto, del art. 34.1 CE sino de una decisión adoptada por el legislador con la finalidad de satisfacer el mandato que le impone el art. 103.1 CE en el sentido de configurar el Derecho propio de la Administración pública de tal manera que a ésta le resulte posible actuar con eficacia. Del mismo modo, la decisión de un ente público de constituir una fundación para el cumplimiento de los fines que le son propios no supone el ejercicio del derecho de fundación reconocido a los particulares en el art. 34.1 CE sino el de la potestad de autoorganización que corresponde a las Administraciones territoriales. No nos encontramos en estos casos ante particulares que voluntariamente atienden fines de interés general, sino ante personificaciones instrumentales con forma fundacional constituidas por la Administración para la tutela de los intereses públicos que tiene normativamente encomendados. (…) La decisión del legislador de reconocer a las personas jurídico-públicas la capacidad para constituir fundaciones (art. 8.4 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones) tiene como consecuencia la posibilidad de que las Administraciones públicas empleen instrumentalmente la legislación reguladora de esta concreta forma de personificación jurídica que, según hemos indicado, ha de concretarse de conformidad con el “concepto de fundación al que se refiere dicho precepto constitucional [el art. 34.1 CE], coincidente con el admitido de forma generalizada entre los juristas” y que integra una “imagen recognoscible de la institución preservada por el art. 34 CE” (STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 7). Sin perjuicio de que el legislador deba, por ello, respetar esa imagen, el carácter instrumental de las fundaciones respecto de las Administraciones públicas que las han creado, y por lo que aquí interesa de las fundaciones del sector público respecto de la Administración del Estado, tiene, no obstante, diversas consecuencias para su régimen jurídico entre las cuales cabe destacar las siguientes. En primer lugar, si la Administración General del Estado hace uso de su capacidad para crear fundaciones éstas “únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas” [art. 46.1 b) de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre]. Quiere ello decir que su actuación en ningún caso puede desbordar los límites trazados por la distribución de competencias, resultando a este respecto indiferente que la actuación de la Administración General del Estado se lleve a cabo directamente a través de sus propios órganos y servicios o mediante personificaciones instrumentales de Derecho público o privado (STC 52/1994, de 24 de febrero, FJ 5). Es evidente, por lo demás, que tanto en un caso como en otro las eventuales actuaciones del Estado que no se circunscriban a su ámbito propio de competencias podrán ser objeto del correspondiente control por la vía apropiada para ello (…) Una vez realizadas las consideraciones anteriores procede que nos refiramos al canon que resulta aplicable al control de la constitucionalidad del precepto impugnado. Por un lado, la Comunidad de Madrid es titular de la competencia respecto de las “fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en la Comunidad de Madrid” (art. 26.1.26 EAM), de tal manera que, según sostuvimos en nuestra STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 4, será “el legislador autonómico el habilitado para ejercer la amplia libertad de configuración que el texto constitucional le confiere cuando se trate de fundaciones que realicen su actividad principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma, mientras que lo será el estatal en los supuestos no cubiertos por las aludidas previsiones estatutarias”, sin perjuicio de “que la regulación autonómica habrá de respetar las competencias del Estado en las materias de legislación civil y procesal (art. 149.1.8 y 6 CE, respectivamente)” y “para establecer “las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos … constitucionales”, competencia que habilita al Estado para dictar normas que permitan disfrutar en condiciones de igualdad del derecho de fundación” (art. 149.1.1 CE). Por otro lado, sin embargo, lo que en modo alguno puede hacer la Comunidad de Madrid en el ejercicio de su competencia es extender el ámbito de aplicación de la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de fundaciones de la Comunidad de Madrid, a las fundaciones del sector público estatal. Y ello no tanto porque al hacerlo se esté interfiriendo en el ámbito propio del ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración General del Estado (…) Por el contrario, al pretender su extensión a las fundaciones del sector público estatal el legislador autonómico desconoce que nos hallamos aquí ante el ejercicio por parte del Estado de competencias propias utilizando para ello únicamente de manera instrumental la veste fundacional. En conclusión, el art. 9.3 de la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de fundaciones de la Comunidad de Madrid debe reputarse inconstitucional por ser contrario al orden de distribución de competencias, pues introduce un mecanismo de control autonómico de la acción de la Administración estatal no previsto en el bloque de la constitucionalidad. (…) Debe finalmente precisarse que la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 9.3 de la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de fundaciones de la Comunidad de Madrid, se declara exclusivamente por su carácter inclusivo de las fundaciones constituidas por personas jurídicas del sector público estatal. (…)”.

(11) Disponía el artículo 9.3 de la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, antes de su anulación en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2011, de 6 de julio, que: “Las fundaciones que desempeñen su actividad principalmente en la Comunidad de Madrid y que estén constituidas por una o varias personas jurídico-públicas cualquiera que sea el ámbito territorial de actuación de tales personas, estarán sujetas a las disposiciones de la presente Ley”.

(12) Señala la Disposición adicional primera de la Ley 1/1998, de 2 de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, que no fue anulada por la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2011, de 6 de julio, que: “1. La Comunidad de Madrid, podrá requerir del Registro de Fundaciones de competencia estatal, y en tanto éste no se haya constituido, de los Protectorados estatales, la documentación e información relativa a las fundaciones domiciliadas en el territorio de la Comunidad de Madrid, al objeto de determinar su ámbito territorial de actividad. 2. Se entenderá, a los efectos previstos en el artículo 1.1 de la presente Ley, que las fundaciones constituidas por las Universidades públicas de la Comunidad de Madrid, desarrollan principalmente sus actividades en el territorio de ésta”.

(13) BLÁZQUEZ LIDOY, A., “Régimen jurídico de las fundaciones públicas en la Ley de Contratos del Sector Público (ley 9/2017)”, Anuario de Derecho de Fundaciones 2017, Iustel, Madrid, 1.ª ed., pág. 66.