Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 87

Tal y como hemos señalado, el concepto de “medio propio” es más genérico que el de “operador interno”, siendo este último propio de los servicios de transporte de pasajeros por ferrocarril y carretera.

El Reglamento 137/2007 establece unos requisitos específicos para la calificación de un operador como operador interno. Estos requisitos son algo diferentes a los de medio propio, pese a que parten de la misma construcción jurisprudencial. Veamos a continuación similitudes y diferencias de ambas figuras jurídicas:

El primer requisito del Reglamento 1370/2007, el “control análogo”, es muy próximo al del del medio propio, con los matices que se incorporan más adelante. Según el artículo 5.1 del Reglamento, el control análogo se analizará en función de los siguientes factores: 1) nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión; 2) las especificaciones correspondientes en los estatutos, 3) la propiedad y 4) la influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión.

El segundo de los requisitos del Reglamento 1370/2007, el cual no existe en la definición de “medio propio”, es la limitación geográfica de la actividad del operador interno. Un operador interno debe limitar su actividad de transporte de viajeros al territorio de la Administración controlante, y no participar en licitaciones fuera de su territorio.

De hecho, la Comisión afirmó que la limitación geográfica se introdujo “por analogía con la jurisprudencia en materia de contratación pública y concesiones, que establece las actividades del operador interno no deber tener “vocación de mercado” y que “aplicará de forma especialmente estricta esa disposición relativa a la limitación geográfica”.

Además, en el caso del operador interno no es necesaria una declaración estatutaria, como en el caso del medio propio, donde se requiere el reconocimiento expreso de dicha condición en los estatutos o normas de creación. Ello no impide que pueda recomendarse, igualmente, una declaración en este sentido en el caso de operador interno.

Otra de las diferencias relevantes entre el régimen de operador interno recogido en el Reglamento 1370/2007 y el de medio propio previsto en la normativa de contratación pública consiste en que el Reglamento no exige que más del 80% de las actividades del operador interno se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla.

El Reglamento 1370/2007 en materia de transporte ferroviario tampoco excluye la participación privada en el operador interno, mientras que la jurisprudencia del TJUE que adopta la institución del medio propio descarta la participación privada. En efecto, en el Reglamento 1370/2007 la presencia privada es avalada expresamente. La jurisprudencia del TJUE (que recoge la noción de medio propio) permite que varias autoridades controlen al posible operador interno, mientras que el Reglamento 1370/2007 no obliga a que todas esas autoridades ejerzan control análogo sobre el operador interno, sino que basta con que lo ejerza una de ellas.