Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 85

El Reglamento 1370/2007 acoge ciertos criterios doctrinales de la jurisprudencia del TJUE para establecer una definición de operador interno. La jurisprudencia del TJUE, debido a su labor interpretativa del derecho originario y derivado de la UE, es de suma relevancia para la construcción y desarrollo del acervo comunitario. En todo caso, la perspectiva temporal es relevante para enmarcar esta regulación: cuando se aprobó el Reglamento 1370/2007, el grado de madurez de dicha jurisprudencia era menor que la consolidada normativamente en las Directivas sobre contratación pública de 2014.

Con todo, al modificarse el Reglamento 1370/2007 en el año 2016, en el marco del cuarto Paquete Ferroviario, por el Reglamento 2016/2338, se mantuvo en líneas generales la regulación del operador interno, sin ajustar el concepto plenamente a la ya entonces consolidada figura de medio propio, lo que denota la renuncia a la homogeneización total entre ambas figuras o, dicho al revés, la consagración de los perfiles propios del concepto de operador interno en comparación con el medio propio.

Con carácter previo, cabe señalar que, del mismo modo que en materia de contratación pública se introdujo el concepto de medio propio, en materia de transportes terrestres de viajeros el legislador comunitario, en el marco de la liberalización del sector ferroviario, ha querido incluir expresamente la figura del operador interno.

El concepto de “medio propio” engloba al de “operador interno”, que no a la inversa, siendo el primero más genérico y el segundo una concreción de aquel en el ámbito de los servicios de transporte. Por tanto, a pesar de los elementos en común en la génesis y finalidades de ambos conceptos, son figuras jurídicas distintas.

En términos generales, la figura del operador interno se crea con el fin de avalar las adjudicaciones directas en el ámbito de los transportes terrestres de viajeros sin necesidad de proceso competitivo alguno cuando se cumplan determinados requisitos contemplados en el Reglamento 1370/2007.

La figura de medio propio y servicio técnico, prevista en la normativa sobre contratación pública, responde a lo que la doctrina denomina contratos “domésticos” o, atendiendo a su origen anglosajón, “in-house providing”, por medio de los cuales las entidades públicas encargan a otra que tiene carácter instrumental la prestación de un servicio sin aplicar los procedimientos previstos en la legislación de contratos. Todo ello, basándose en la condición meramente instrumental del ente al que se le encarga la prestación, de manera que se considera que existe para ambos una misma unidad de decisión.

La normativa comunitaria7 permite el encargo de prestaciones a entidades beneficiarias de un “derecho exclusivo”, sin articular este encargo a través de procedimientos de contratación recogidos en dichas normas cuando concurren ciertas condiciones. La jurisprudencia europea, al amparo de este “derecho exclusivo”, ha asumido la doctrina de los contratos “domésticos”, definiendo las condiciones y requisitos para su aplicación.

Sentado lo anterior, a continuación, procedemos a recorrer los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes a los efectos que aquí interesan:

En 1999, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) resolvió el asunto TECKAL (Asunto C-107, STJCE, de 18 de noviembre de 1999). En este caso se planteaba una adjudicación directa de un contrato de gestión de servicios por parte de un municipio a un consorcio de varios municipios entre los que se encontraba el adjudicador. El Tribunal concluyó que, para que exista contrato, resulta suficiente con que el negocio se haya suscrito entre un ente territorial y una persona jurídicamente distinta de éste. Es decir, para considerar que nos encontramos ante una encomienda diferente a un contrato, el TJCE estableció que debía tratarse de un “ente territorial que ejerciese sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan”. De este modo, el Tribunal reconoció la posibilidad de adjudicar directamente contratos a ciertas entidades formalmente distintas del poder adjudicador, pero entre los que no existiesen diferencias sustanciales.

Digno de mención es también el asunto CORREOS (Asunto C-220/06, STJCE, de 18 de diciembre de 2007), que afectaba a una encomienda del Ministerio sin proceso abierto de licitación a la empresa pública para la prestación de servicios postales reservados al Estado. En este supuesto, la normativa europea permitía a los Estados reservar tan solo determinados servicios a los proveedores del servicio postal universal, mientras que la regla general era la prestación en condiciones de competencia. En este caso, la encomienda se realizaba de manera directa a una sociedad anónima cuyo capital pertenecía íntegramente a la Administración pública. El Tribunal señaló que esta limitación de la competencia no puede ser extendida a otros servicios no prioritarios, por cuanto perjudicaría una liberalización gradual de los servicios postales.

De estas decisiones del Tribunal se derivaron dos exigencias fundamentales para considerar una entidad como medio propio de un poder adjudicador y permitir, por tanto, realizar encomiendas directas a su favor sin proceso competitivo: (i) la existencia de un control análogo al que la autoridad contratante ejerce sobre sus propios servicios, y (ii) el hecho de que la entidad realice la parte esencial de su actividad con la autoridad o autoridades públicas que la controlan.

En el año 2005, por medio de cuatro relevantes asuntos, se fue aclarando que la voluntad de las instituciones era interpretar esta posibilidad de adjudicación sin procedimiento competitivo como una excepción al normal funcionamiento del sistema (asuntos STADT HALLE (C-26/03), CONAME (231/03), PARKING BRIXEN (C-458/03), y MÖDLING (C-29/04)).

Adicionalmente, destacamos el Asunto ASEMFO-TRAGSA (Asunto C-295/05, TJCE de 19 de abril de 2007). El mismo deriva de una cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo español. En este supuesto, una empresa de gestión forestal denuncia a la empresa pública española TRAGSA por realizar un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado afectado. TRAGSA, cuyo objeto social se ceñía a realizar trabajos confiados por las diferentes Administraciones u organismos públicos, contaba con el Estado como accionista mayoritario y con las Comunidades Autónomas como accionistas minoritarios. El TJCE en este caso consideró que, al ser TRAGSA una entidad que no puede negarse a aceptar encomiendas de las diferentes administraciones (independientemente de que procedan de la Administración del Estado o las Comunidades Autónomas), debe rechazarse la naturaleza contractual de las relaciones jurídicas entre las distintas entidades. En este sentido, el Tribunal sostuvo que “en lo que se refiere al primer requisito, relativo al control de la autoridad pública, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea, por sí sólo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios”.

De esta sentencia se deduce, por tanto, que tan sólo podría considerarse medio propio una entidad que no tiene capacidad de negociar libremente las condiciones de prestación del servicio (o incluso si lo realiza o decide no hacerlo) por su dependencia de la o las administraciones a quienes lo presta.

Por otro lado, en el Asunto CODITEL BRABANT (Asunto C-324/07, STJCE, de 13 de noviembre de 2008) se plantea una cuestión prejudicial a raíz de una cooperación entre municipios para prestar un servicio por medio de una cooperativa. En este caso, queda aquilatado el concepto de control análogo conjunto.

En el Asunto CARBOTERMO (Asunto C-340/04, STJCE 11 mayo 2006), se analiza la exigencia de control análogo que ya había sido desarrollada en Teckal. En esta ocasión se señala que la actividad a tomar en consideración por el medio propio será aquélla que se realiza “en virtud de una adjudicación llevada a cabo por el poder adjudicador, y ello con independencia de la cuestión de quién remunera dicha actividad, ya sea el propio poder adjudicador ya sea el usuario de los servicios prestado. (…) En efecto, las actividades de la empresa adjudicataria que procede tomar en consideración son todas las que dicha empresa realiza en el marco de una adjudicación efectuada por el poder adjudicador, y ello con independencia de la identidad del beneficiario, ya sea el propio poder adjudicador, ya el usuario de los servicios (…) Carece de importancia la cuestión de quién remunera a la mencionada empresa, ya sea el ente territorial que la controla, ya los terceros usuarios de los servicios prestados en virtud de concesiones o de otras relaciones jurídicas establecidas por dicho ente territorial. También resulta irrelevante la cuestión de en qué territorio se prestan dichos servicios”.

Resulta relevante señalar que esta línea jurisprudencial consistente en señalar que respecto de la figura de medio propio “carece de relevancia la cuestión de quién remunera a la mencionada empresa”, fue acogida por la Directiva 2014/24/UE. En efecto, la redacción de la Directiva 2014/24/UE deja ahora claro en su parte expositiva que “los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la aplicación de los procedimientos previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80% de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato”.

De lo anterior se desprende la voluntad de las instituciones europeas de avalar las adjudicaciones directas sin necesidad de proceso competitivo, cuando se cumplan determinados requisitos.

En conclusión, como se ha indicado, los conceptos de operador interno y de medio propio comparten una génesis común, pero aquella figura supone una suerte de concreción de esta última en un ámbito de aplicación específico, el de los servicios de transporte público de transporte de viajeros. En suma, sus diferencias radican no sólo en el ámbito de aplicación, sino también en sus características y régimen jurídico.