Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 84

Con ocasión del proceso de liberalización del sector ferroviario, se promulgaron en el seno de la Unión Europea una serie de normas, conocidas como Paquetes Ferroviarios. Estas medidas estaban dirigidas a prever la separación entre la administración de la infraestructura ferroviaria y las actividades de transporte, armonizar la interoperabilidad de las vías, entre otros extremos, en aras de lograr un mercado ferroviario abierto a la competencia y, en definitiva, más sostenible, seguro y de mayor calidad.

En este contexto, pese a que este conjunto de normas abordaba de forma específica la regulación ferroviaria, en el denominado tercer Paquete Ferroviario, el legislador europeo decidió introducir una norma que transcendiera dicho ámbito ferroviario, regulando las Obligaciones de Servicio Público (OSP) en general, en el transporte terrestre de viajeros, por medio del Reglamento (CE) n.° 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.° 1191/69 y (CEE) n.° 1107/70 del Consejo (Reglamento 1370/2007). Dicha norma fue modificada, con ocasión del cuarto Paquete Ferroviario por el Reglamento (UE) n.° 2016/2338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016.

Una OSP es una “exigencia definida o determinada por una autoridad competente a fin de garantizar los servicios públicos de transporte de viajeros de interés general que un operador, si considerase exclusivamente su propio interés comercial, no asumiría o no asumiría en la misma medida o en las mismas condiciones sin retribución” (ex artículo 2.e) del Reglamento 1370/2007)3.

A propósito de las OSP, el Reglamento 1370/2007 introdujo una figura jurídica de especial relevancia en el ámbito del transporte público de viajeros: el concepto de operador interno. Dicho concepto, como a continuación veremos, supone la posibilidad de que una autoridad local competente pueda adjudicar directamente contratos de servicios de transporte público sujetos a OSP a estos operadores sin acudir a procedimientos de concurrencia competitiva.

Una autoridad local competente es todo poder público, cuyo ámbito geográfico de competencia no sea el nacional, que esté habilitado para intervenir en el transporte público de viajeros en un área geográfica determinada, o todo órgano que reúna esas facultades (por ejemplo, una Comunidad Autónoma o una Corporación Local).

En efecto, el artículo 5.2 del Reglamento 1370/2007 dispone que, “salvo que lo prohíba el Derecho nacional, cualquier autoridad local competente (independientemente de que sea una autoridad individual o una agrupación de autoridades que presten servicios públicos integrados de transporte de viajeros) podrá optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros o por adjudicar directamente contratos de servicio público a una entidad jurídicamente independiente sobre la cual la autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerza un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios”.

En este sentido, el artículo 2.j) del Reglamento 1370/2007 define la figura de operador interno como toda “entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente, o en caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente, ejerce un control análogo sobre sus propios servicios”.

De acuerdo con el Reglamento 1370/2007, el encargo a un operador interno del cumplimiento de las obligaciones de transporte público se canaliza a través de los llamados contratos de servicio público. Corresponde a la autoridad (local) competente establecer previamente las especificaciones para las OSP de transporte terrestre de viajeros. A este respecto, el Reglamento 1370/2007 no entiende el concepto de contrato de servicio público sujeto a OSP como un contrato en sentido estricto, sino como “uno o varios actos jurídicamente vinculantes que plasmen el acuerdo entre una autoridad competente y un operador de servicio público determinado de confiar a este último la gestión y la explotación de los servicios de transporte de viajeros sometidos a las obligaciones de servicios público; el contrato podrá, según el Derecho de los Estados miembros, consistir asimismo en una decisión adoptada por la autoridad competente: (i) que, revista la forma de acto legislativo o reglamentario independiente, o (ii) que contenga las condiciones con arreglo a las cuales una autoridad competente preste por sí mismo o confíe la prestación de eses servicios a un operador interno”.

Considerando lo anterior, cuando una autoridad competente decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una compensación o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en contrapartida por la ejecución de OSP, deberá hacerlo en el marco de un contrato de servicio público en los términos expuestos. A estos efectos, se entiende por derecho exclusivo el “derecho que se reserva a un operador de servicio público determinado la posibilidad de explotar servicios públicos de transporte de viajeros en una línea, red o zona determinada, con exclusión de otros operadores” (ex artículo 2.f) del Reglamento 1370/2007). Por su parte, una compensación de servicio público es “toda ventaja, especialmente de carácter financiero concedida directa o indirectamente por una autoridad pública mediante recursos públicos durante el periodo de ejecución de una obligación de servicio público o en relación con ese periodo” (ex artículo 2.g) del Reglamento 1370/2007).

Sentado lo anterior, el Reglamento 1370/2007 permite la adjudicación directa de un contrato de servicio público sujeto a OSP a un operador interno cuando se cumplan los siguientes requisitos o condiciones:

El primero de los requisitos, referido en la propia definición de operador interno, es el del “control análogo” que la autoridad local competente debe ostentar sobre una entidad jurídicamente independiente. El concepto de “control análogo”, que se delimita en el artículo 5.2.a) del Reglamento 1370/2007, ha sido redactado conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Dicho precepto establece que “(…) para determinar la existencia de ese control por la autoridad local competente, habrán de tenerse en cuenta factores como el nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión, las especificaciones correspondientes en los estatutos, la propiedad, la influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión”. Por consiguiente, tal “control análogo” tendrá lugar cuando el ente instrumental carezca, efectivamente, de autonomía desde el punto de vista decisorio respecto de la Administración que encomienda el servicio.

El Reglamento insiste en que el control puede ser ostentado por varias autoridades, añadiendo que al menos una de ellas debe ejercer dicho control. De ahí que el TJUE admita en su Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (Asunto C-325/07, Coditel Brabant) que varias entidades puedan ejercer un control análogo sobre un mismo ente propio, no siendo indispensable que el control sea individual, al poder ejercerse de forma conjunta.

En efecto, el Reglamento 1370/2007 también permite la posibilidad de que el control se ejerza a través de varias entidades o Administraciones, mediante la figura de la agrupación de autoridades competentes (control conjunto). Con todo, el Reglamento 1370/2007 no obliga a que todas las autoridades integrantes de una agrupación de autoridades competentes ejerzan un control análogo sobre el operador interno, sino que basta con que lo ejerza una de ellas.

Además, el Reglamento entiende que un operador interno puede incluir capital privado y descarta que sea necesario que la autoridad competente posea el 100% del capital de operador interno a efectos de utilizar el criterio de propiedad como factor determinante para determinar la condición de operador interno o no. El propio Reglamento apunta que la razón para no hacerlo radica en posibles problemas para las alianzas público-privadas.

Otro de los requisitos recogidos por el Reglamento 1370/2007 para ser operador interno, aparte del control análogo (individual o conjunto), es el de la limitación de su actividad. En efecto, aunque, a priori, pueda parecer que la condición de operador interno supone una ventaja desde el punto de vista comercial o de negocio (debido a la adjudicación directa de contratos de servicio público sujetos a OSP), es preciso señalar que el Reglamento 1370/2007 también impone una serie de limitaciones. En concreto, la condición para adjudicar directamente un contrato de servicio público a un operador interno será “que el operador interno y cualquier entidad sobre la cual este operador ejerza una influencia, por mínima que sea, realicen sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente, no obstante las líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas, y no participen en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizadas fuera del territorio de la autoridad local competente”.

Así pues, ni el operador interno ni otra entidad sobre la que éste ejerza algún tipo de influencia pueden prestar servicios más allá del ámbito geográfico de la autoridad local en cuestión (con la excepción de las líneas salientes u otros elementos auxiliares) ni pueden participar en procedimientos de licitación fuera de ese territorio.

En efecto, para evitar distorsiones de la competencia, el artículo 5.2.b) del Reglamento 1370/2007 exige que las actividades de transporte de los operadores internos y cualquier entidad bajo su control se limiten geográficamente al territorio de la autoridad competente. Por tanto, estos operadores no podrán participar en procedimientos de licitación competitivos relativos a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros fuera del territorio de la autoridad local competente. El artículo 5.2.b) se ha redactado deliberadamente en términos generales para evitar la creación de estructuras corporativas que pretendan eludir esta limitación geográfica4.

Lo anterior no obsta para que los operadores internos puedan explotar “líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas”. Esta disposición introduce cierta flexibilidad porque contempla el transporte entre líneas limítrofes. Por tanto, los operadores internos pueden explotar servicios que traspasen el territorio de su autoridad local competente hasta cierto punto5.

Igualmente, la Comisión considera que los servicios públicos de transporte sujetos a OSP adjudicados directamente a un operador interno deben estar enfocados a cubrir las necesidades de una aglomeración urbana o un distrito rural o de ambas.

En definitiva, el Reglamento 1370/2007 exige que los encargos a un operador interno (o adjudicaciones directas) se formalicen en un contrato de servicio público en los términos definidos y sólo permite a los operadores internos expandir su actividad de servicios de transporte público en el territorio de la Administración de la que dependen.

Por otro lado, de acuerdo con el régimen transitorio previsto en el Reglamento 1370/2007, la posibilidad de adjudicación directa de un contrato de servicio público a un operador interno no está sujeta a un horizonte temporal determinado. Lo anterior significa que, a menos que cambie la regulación, una Autoridad local siempre podrá adjudicar directamente a su operador interno un contrato de servicio público sujeto a OSP, sin perjuicio del límite a la duración de los propios contratos previsto en la norma. No obstante, esta duración de los contratos no será óbice para que, si se reúnen las circunstancias y requisitos, pueda volver a adjudicarse directamente un contrato de servicio público sujeto a OSP a un operador interno.

Sin embargo, la adjudicación directa a operadores que no tienen la condición de operador interno –como Renfe, que, pese a ser operador histórico, no tiene la naturaleza de operador interno en el sentido del Reglamento 1370/2007, al depender del Estado y no de una autoridad local– dejará de ser admisible a partir del 25 de diciembre de 2023.

No debe confundirse este hito con la fecha de apertura del mercado de los servicios comerciales ferroviarios, producida jurídicamente el pasado 14 de diciembre de 20206, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, que transpone al Ordenamiento jurídico español determinadas cuestiones pendientes de desarrollo en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, con arreglo a la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único (modificada por la Directiva (UE) 2016/2370 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, que modifica la Directiva 2012/34/UE, en lo que atañe a la apertura del mercado de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril y a la gobernanza de las infraestructuras ferroviaria).

Dicho esto, no puede dejarse escapar la similitud entre la figura del operador interno y la conocida figura jurídica del medio propio, denominación utilizada en nuestra legislación interna y con la que, a los efectos del presente trabajo, se hace alusión al “in-house provinding” de la contratación en el sector público.

En este sentido, ¿son asimilables tales figuras? ¿comportan los mismos requisitos? ¿conllevan las mismas limitaciones? ¿comparten régimen jurídico?

Para conocer el origen de la noción de operador interno debemos acudir a la jurisprudencia sobre el medio propio, la cual ha sido extractada en parte en el Reglamento 1370/2007 a los efectos de definir aquella noción.