Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 86

El legislador de la UE, a través del artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE, plasmó una regulación que viene a perfilar varios de los conceptos que no se habían precisado normativamente hasta su vigencia.

La norma comunitaria establece, en relación con la exigencia de control análogo, que resulta necesario que el poder adjudicador “ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada”. Además, aclara expresamente que el control que realiza el poder adjudicador puede realizarse de manera indirecta; es decir, que el control puede realizarse por una persona jurídica que, a su vez, sea controlada por el poder adjudicador.

También recoge la previsión de que la ejecución de la parte esencial de la actividad del medio propio en ejercicio de los cometidos conferidos por el poder adjudicador debe estar por encima del 80%.

Asimismo, se excluye la existencia de capital privado en el caso de medios propios que constituyan entidades de naturaleza jurídico-privada.

La trasposición de la normativa referida en el ordenamiento español, sobre las entidades que actúan como medio propio de un poder adjudicador, se realiza por medio de los artículos 32 y 33 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP). El artículo 32 se refiere a los encargos de poderes adjudicadores a medios propios personificados, que pueden serlo de una entidad concreta o de varias8.

En el caso de que se trate de medios propios de una entidad, el poder adjudicador debe ostentar control análogo, directo o indirecto, al que ostentaría respecto de sus propios servicios y se exige que tenga una “influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas”. Se presume tal control cuando la entidad pueda conferir encargos de ejecución obligatoria de forma que se considere que existe una “unidad de decisión entre ellos”.

La LCSP recoge que más del 80% de las actividades del medio propio deben realizarse por mandato del poder adjudicador de que dependan y que tal circunstancia debe ser expresada y auditable9. Para realizar este cálculo, la norma establece que “se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo”.

La norma establece también que, si el encargo se realiza a un ente de personificación público-privada, la totalidad del capital debe ser pública y que el reconocimiento de la naturaleza de medio propio debe estar expresamente reconocida en estatutos. Además, debe existir una conformidad expresa del poder adjudicador y una acreditación de que el medio propio “cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social”.

Asimismo, la norma prevé la posibilidad de que un medio propio lo sea de dos o más poderes adjudicadores independientes, siempre que se cumplan los requisitos de control conjunto, 80% de la actividad con todos ellos verificable y auditable y resto de requisitos establecidos en el supuesto anterior. También se establece que los medios propios deben publicar su condición y los encargos en la Plataforma de contratación correspondiente.

Por otro lado, la LCSP dispone que el medio propio, en ejecución del encargo encomendado, podrá contratar con terceros la ejecución de las prestaciones. No obstante, dicha contratación se ajustará a las disposiciones de la LCSP y su importe no podrá exceder del 50 por ciento de la cuantía del encargo, con carácter general10.

Por último, al medio propio no le es permitido participar en licitaciones públicas convocadas por las administraciones de las que es medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargársele la ejecución de la prestación objeto de las mismas de acuerdo con el artículo 32.2 de la LCSP.

Por su parte, el artículo 33 de la LCSP regula los encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados.

En ambos casos, con mayor o menor intensidad, la nueva regulación (en sus artículos 32 y 33) mantiene y desarrolla los requisitos que, con base en la jurisprudencia comunitaria, ya venía recogiendo el artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Al margen de lo anterior, debe destacarse que la Directiva 2014/24/UE recoge de forma diferenciada los supuestos de “control individual” (artículo 12.1) y de “control conjunto” (artículo 12.3).

En los supuestos de “control conjunto”, además del requisito consistente en que la influencia se ejerza colectivamente entre todas las entidades controladoras, se exige, por un lado, que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes; y, por otro, que la entidad controlada no persiga fines distintos de los de los poderes adjudicadores que influyen en ella.

En este orden de consideraciones, la Sentencia del TJUE, de 29 de noviembre de 2012 (Asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11 –Sentencia Econord–), aclaró que la participación meramente formal de una entidad adjudicadora en el ente instrumental no es suficiente para entender que existe control conjunto. Es preciso que las disposiciones que regulen el funcionamiento del ente instrumental confieran a esta alguna posibilidad de participar en el control. Este pronunciamiento endurece lo inicialmente validado por la Sentencia Tragsa, en la medida en que no se llegaba a verificar que las entidades titulares de ese mínimo porcentaje del capital social tuvieran facultades de control efectivo sobre el ente instrumental.

La Sentencia Econord establece que, para verificar esa exigencia, además de que exista una participación –aunque sea minoritaria– en el capital social (cuando de una sociedad mercantil se trate), habrá de estarse a lo que regulen en cada caso los estatutos de la entidad y al grado de la participación que se otorgue a los representantes de cada entidad pública que ejerza control sobre el ente instrumental.

Ello no implica, sin embargo, que en el caso de que varias Administraciones públicas utilicen un mismo ente instrumental sea imprescindible que cada una de esas Administraciones tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate (Sentencia Coditel). El control análogo no equivale a que todas las Administraciones deban realizar un control individual e independiente sobre el ente instrumental (“control conjunto” no es sinónimo de control “superpuesto”), pero tampoco puede basarse exclusivamente en el poder de control de la Administración que tenga una participación mayoritaria en el capital de la sociedad mercantil en cuestión.

La forma en la que deba apreciarse este requisito del control análogo no se limita a la existencia de un órgano de administración en el que participen representantes de todas las Administraciones públicas que controlan el ente instrumental. Existen otras modalidades que la doctrina del TJUE ha considerado adecuadas. La Sentencia Coditel declaró que la creación de unidades productivas independientes dentro de la entidad controlada, con órganos de decisión cuyos criterios vinculen a las del órgano plenario supone un control más estricto y efectivo que el control que las entidades participantes pueden ejercer con el conjunto de los socios en el seno de los órganos plenarios de la entidad controlada.

En definitiva, el TJUE considera que este tipo de estructuras son un instrumento adecuado para garantizar el control análogo para las distintas actividades que se desarrollen, cuando la finalidad sea establecer mecanismos reforzados de control sobre el órgano de administración del ente instrumental.

Conviene señalar que la doctrina del TJUE no ha sido tan prolija en relación con el requisito porcentual de realizar la parte “esencial” de su actividad con las entidades controladoras. En el caso Tragsa declaró que podía entenderse cumplido el requisito al valorar como adecuado que la actividad conjunta con las entidades participantes suponía un 90% del total de la actividad de Tragsa. Esa es la razón por la que las primeras versiones de la propuesta de Directiva establecían que el mínimo de actividad a realizar con los entes controladores debía ser del 90%, lo que suponía que únicamente el 10% restante constituía el volumen de actividad que los medios propios podían prestar con operadores económicos privados. Ese porcentaje, sin embargo, se vio reducido en la normativa en el documento final al 80%, ampliándose, en consecuencia, al 20% la actividad que puede desarrollarse y que le permitirá a la entidad seguir siendo considerada un medio propio11.

En definitiva, para la concurrencia del control análogo conjunto se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

– que los Órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por los distintos poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos;

– que los poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona controlada; y

– que la persona controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.

Respecto al requisito del control conjunto y, concretamente, a la posibilidad de que este se ejerza de manera indirecta, “concatenando” controles, de una entidad respecto de otras a través del eventual control sobre otra u otras entidades interpuestas o a través de una sociedad holding, se puede cuestionar que el control sea realmente efectivo y determinante en casos de controles conjuntos indirectos, de segundo grado o sucesivos, en los que se evidencia la pérdida de control que comporta el hecho de alejar la entidad que eventualmente lo ejerce de la entidad respecto de la cual se pretende determinar la condición de medio propio, de manera que dicha distancia puede tener como resultado no poder considerar que concurre este control análogo.

También respecto de la regulación de este requisito, la LCSP incorpora una novedad en relación con la regulación contenida en la Directiva, que da respuesta a la cuestión del ejercicio del control conjunto indirecto. Así, el artículo 32 de la LCSP dispone que, para que exista control conjunto, todos los poderes adjudicadores que lo ejercen tienen que estar representados en los órganos decisorios del ente respecto del cual se analice la consideración de medio propio –pudiendo cada representante representar a algunos o a todos–, y todos ellos tienen que poder ejercer una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente “directa y conjuntamente”.

Esta transposición es más garantista del respeto al Derecho comunitario y, por extensión, a los principios que lo inspiran, en la medida que establece un régimen que comporta una aplicación más estricta de la Directiva –en este caso, también, más restrictiva de la excepción a su aplicación– y también es conforme con la jurisprudencia del TJUE.

Por lo tanto, podría concluirse que, de acuerdo con la LCSP, el control conjunto sobre los medios propios, análogo al que se ejerce sobre los propios servicios o unidades, se debería ejercer de manera directa por parte de las entidades respecto de las cuales el ente tenga esta consideración de medio propio.