Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 89

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 del Reglamento 1370/2007, en función de la naturaleza del contrato (concesión o servicios), la normativa por la que se adjudica directamente al operador interno el derecho exclusivo como contraprestación de la ejecución de las OSP varía:

– Si se trata de contratos de concesión de servicios de tranvía y autobuses según se definen en las Directivas 2014/23/UE, la adjudicación de dichos contratos se rige por el Reglamento 1370/2007.

– Si se trata de contratos de servicios de tranvía y autobuses según se definen en las Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE, la adjudicación de dichos contratos se rige por esas Directivas.

Esta distinción resulta esencial, tal y como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya en su Informe 3/2016, de 28 de junio, “dado que la adjudicación de las concesiones de servicios públicos de transporte de viajeros queda sujeta íntegramente a las disposiciones del Reglamento 1370/2007, es especialmente relevante efectuar una correcta tipificación del contrato como servicio o como concesión, ya que esta tipificación determina el régimen jurídico aplicable a la adjudicación del contrato, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y también ahora con el derecho comunitario de contratación pública que la incorpora. Así lo ha entendido también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón al señalar que, dado que el mismo Reglamento 1370/2007 establece la aplicación directa de la normativa de contratación pública a la adjudicación de los contratos de dicho ámbito, procede realizar la tipificación del contrato y su consecuente régimen jurídico conforme con las previsiones de esta normativa”.

En definitiva, el Reglamento 1370/2007 se aplica íntegramente a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros por tranvía y autobús –cuando el contrato tenga por objeto la prestación y la gestión de un servicio público de transporte de viajeros en el que se transfiere a la empresa contratista el riesgo operacional o de explotación– y parcialmente a los contratos públicos de servicios de transporte de viajeros por tranvía y autobús según se definen en las directivas en materia de contratación pública, los cuales se tienen que adjudicar de acuerdo con los procedimientos previstos en éstas.

Lo anterior plantea la duda de si, cuando el contrato de servicio público reviste la naturaleza de contrato de servicios, puede adjudicarse directamente el mismo con arreglo a la figura del operador interno. La respuesta ha de ser negativa. Y ello porque la figura de operador interno solamente despliega efectos o tiene razón de ser en el ámbito de aplicación del Reglamento 1370/2007. Por consiguiente, si la adjudicación de los contratos de servicios de transporte por autobús y tranvía, cuando revistan la forma de contrato de servicios en los términos señalados, se rigen por la normativa de contratación pública y no por el Reglamento 1370/2007, no podrán adjudicarse directamente tales contratos con base en la figura de operador interno.

Por lo tanto, el factor del riesgo operacional es fundamental a la hora de definir la naturaleza contractual y, en consecuencia, el régimen jurídico de adjudicación. Así lo ha señalado la Sentencia del TJUE de 10 noviembre de 2011, en los siguientes términos: “El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia PrivaterRettungsdienstundKrankentransportStadler, antes citada, apartado 37). En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios”.

Esta doctrina comunitaria ha sido utilizada por los Tribunales de Contratos. Así, la Resolución 134/2013, de 19 de septiembre de 2014, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) hace suya la distinción entre el riesgo propio de todo contrato y el riesgo específico de los contratos de gestión de servicios públicos que realiza el TJUE. En las Resoluciones 154 y 220/2011, el TACRC declara que la asunción de riesgo por parte del concesionario es lo que caracteriza al contrato como concesión de servicios. Este mismo criterio ha sido compartido por el órgano de recursos contractuales de Cataluña (Resoluciones 24/2013, de 28 de enero, 50/2013, de 25 de marzo y 19 de septiembre de 2013) y por el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (Resolución 48/2014, de 19 de marzo).

En consecuencia, es preciso comprobar si el modo de remuneración acordado consiste en el derecho del prestador a explotar un servicio e implica que éste asume el riesgo de explotación del servicio en cuestión para afirmar la concurrencia de una relación concesional. De esta forma, estaremos en presencia de una concesión, aun cuando “la remuneración proceda exclusivamente del poder o entidad adjudicadora, siempre que la recuperación de las inversiones y costes satisfechos por el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios dependa de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios” (considerando 18 de la Directiva 2014/23/UE).

En cambio, no existirá concesión en los supuestos en que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora alivie al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos “ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y a los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato” (considerando 18 de la Directiva 2014/23/UE), ni “cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen la inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato” (considerando 19 de la citada Directiva). En este sentido, cuando una compensación de servicio público mitigue los riesgos económicos del contrato hasta el punto de que neutralice el riesgo operacional, estaremos hablando de contrato de servicios, aunque haya sido configurado nominalmente en el propio documento contractual como concesión de servicios.

De esta forma, la adjudicación directa de concesiones de servicios públicos de transporte de viajeros (de autobús y tranvía) se rige exclusivamente por el Reglamento 1370/2007. El Reglamento 1370/2007 se aplica a los contratos cuyo objeto es la gestión y la explotación de un servicio público de transporte de viajeros12.

Por ello, si el operador considerado tiene la condición de operador interno, puede beneficiarse de la adjudicación directa de contratos de concesión de servicios público de tranvía y autobús, siempre que se cumplan los requisitos del Reglamento 1370/2007.

Por otro lado, tal y como señalábamos, el régimen especial del artículo 5.2 del Reglamento 1370/2007 (adjudicación directa) no alcanza a estos contratos de servicios de tranvía y autobús según se definen en las Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE.

Asimismo, el TJUE ha declarado que, en virtud del artículo 5.1 del Reglamento 1370/2007, a efectos de la adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús y tranvía no se aplican las disposiciones del artículo 5, apartados 2 a 6, del Reglamento 1370/2007, mientras que las demás disposiciones de este Reglamento siguen siendo aplicables (Sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen, Asunto C-292/15).

Sin embargo, la inaplicación de las disposiciones del Reglamento 1370/2007 relativas a la adjudicación de los contratos públicos de servicio de autobús y tranvía a aquellos que se han de adjudicar de acuerdo con las directivas comunitarias de contratación pública no comporta que no rijan para ellos el resto de previsiones del Reglamento 1370/2007, teniendo en cuenta, por una parte, que el artículo 1 de este Reglamento, relativo al objeto y al ámbito de aplicación, no excluye los contratos de servicios sujetos a las directivas de contratación pública y, por otra parte, que, como ya se ha indicado, el artículo 5 del Reglamento 1370/2007 limita la inaplicación a tales contratos únicamente de los apartados 2 a 6 de este precepto, que contienen normas relativas a la adjudicación13.

El motivo por el que los contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía (no concesiones), no se incluyeron en el régimen de adjudicación directa del artículo 5.2 del Reglamento 1370/2007, fue debido a que, antes de la adopción del Reglamento 1370/2007, estos contratos ya estaban comprendidos en la normativa de contratación pública. Esto condujo al legislador europeo a considerar que no era necesaria una nueva normativa para las adjudicaciones de tales contratos, por lo que siguieron sometidos, en cuanto a esta cuestión, según el caso, a la aplicación de la Directiva 2014/24 o a la Directiva 2014/25. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2019.

Pues bien, si la adjudicación directa del artículo 5.2 no alcanza a este tipo de servicios, veamos a continuación si cabe alguna otra modalidad de adjudicación directa en virtud de la normativa que rige para dicha modalidad contractual. El régimen de las adjudicaciones directas se desarrolla sobre la base de los artículos de estas dos Directivas: la primera de ellas (Directiva 2014/24) en el artículo 12 y la segunda (Directiva 2014/25) en el artículo 28, codificaron y precisaron la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal de Justicia en materia de adjudicación directa, lo que conecta con el concepto analizado de medio propio.

Con el fin de conocer si, en el marco de un contrato de servicios de tranvía y autobús, debe acudirse al régimen de adjudicación directa contenido en la Directiva 2014/24/UE o en la Directiva 2014/25/UE, proceden las siguientes reflexiones jurídicas:

Para beneficiarse de la adjudicación directa de un contrato de servicio público de tranvía y autobús se deberán cumplir los requisitos de la figura de medio propio que, como se ha señalado, son, entre otros, los siguientes: (i) el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios medios, (ii) que más del 80 por cuento de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla, (iii) que no existe participación privada directa del capital privado en la persona jurídica controlada y (iv) que se reconozca su condición por medio de sus estatutos o por medio de cualquier otra disposición.

En consecuencia, los requisitos que deben cumplirse para acudir a una adjudicación directa de un contrato de servicios de tranvía y autobús son los que recoge la LCSP. En este caso, el prestador del servicio de tranvía o autobús que no se ejecute bajo la modalidad de concesión, habrá de ser un medio propio para beneficiarse de una adjudicación directa.