Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 92

A pesar de compartir un origen común, las figuras de medio propio y operador interno presentan ciertas diferencias que el legislador europeo no ha considerado oportuno limar o suprimir. En este sentido, el Reglamento 1370/2007 fue la primera disposición comunitaria en positivizar –para un sector concreto, el transporte terrestre de viajeros– la opción del “in-house provinding” construida por el TJUE en su jurisprudencia Teckal; cuando fue modificado en 2016, se mantuvo prácticamente invariado el régimen del operador interno, aun cuando dicha jurisprudencia ya había cristalizado, con carácter general, en el concepto de medio propio a través de las Directivas de contratación pública de 2014, en unos términos distintos.

Estas diferencias adquieren mayor relevancia, si cabe, cuando se trata de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, por cuanto, en función de si se articulan como un contrato de concesión de servicios o un contrato de servicios, la adjudicación directa solamente puede ser articulada, bien a favor del operador interno en el primer caso, bien a favor del medio propio en el segundo. La distinción entre una y otra modalidad contractual, que pivota sobre la transferencia del riesgo operacional, propia de la concesión y no del contrato de servicios, resulta crítica para determinar en el concreto ámbito del transporte por los dos medios mencionados, autobús y tranvía, si el operador local ha de configurarse como un operador interno o un medio propio para ser beneficiario de una adjudicación directa.

Por lo demás, ambas posibilidades no son excluyentes, de modo que pueden concurrir en una misma entidad jurídicamente independiente los caracteres de operador interno y medio propio, si bien, para tal caso, regirán de forma cumulativa los requisitos de uno y otro. Así, en su condición de medio propio la entidad no podrá tener participación privada ni desarrollar más de un 20% de su actividad para el sector privado, aunque ninguno de estos límites esté previsto específicamente para el operador interno; a su vez, esta última condición impediría a la entidad concurrir a licitaciones fuera del ámbito territorial de la autoridad local de control, sin poder tampoco participar en las de ésta, por vedarlo el régimen de medio propio.

De acuerdo con el artículo 8.2 del Reglamento 1370/2007, desde el 3 de diciembre de 2019 se aplica a la adjudicación de contratos públicos de servicios de transporte de viajeros por carretera, ferrocarril y otros tipos de transporte por vía férrea como el metro o el tranvía, el régimen previsto en el artículo 5 de esta norma. Parece, pues, el momento de que los contratos de servicios públicos, que pueden consistir en disposiciones de carácter general o actos administrativos, se acomoden a lo dispuesto en el Reglamento 1370/2007 en aspectos tales como su duración limitada, la definición precisa de las OSP o el régimen económico de compensación de tales obligaciones. Y, sobre todo, de que los operadores locales, particularmente si prestan servicios de transporte de viajeros por autobús o tranvía, lleven a cabo una reflexión sobre su naturaleza de operador interno o medio propio o ambas. Para ser medio propio, el legislador exige que tal condición se prevea en los estatutos o acto de creación, declaración que no es necesaria para ser operador interno, aunque sí oportuna. Solamente a partir de reflexiones con esta orientación, la autoridad local, concepto que engloba en nuestro modelo territorial también a las autonómicas, podrá construir un marco normativo, administrativo y contractual que ofrezca plena seguridad jurídica, por garantizar su adecuación a la norma europea directamente aplicable.