Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 12

La sobrevaloración del acuerdo individual en el terreno formal parece ir acompañada, en otro orden de consideraciones, con su sobredimensionamiento en el terreno de la gestión de la relación laboral, con alteración del papel que les corresponde conforme a las reglas generales. El acceso al trabajo a distancia es, conforme al art. 5.1 RDL 28/2020, voluntario sin que imponerse “en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores”. Este carácter voluntario se predica, tanto si se recurre a él desde el inicio de la relación laboral como si se accede de forma sobrevenida, una vez aquella se encuentra en desarrollo. Lo mismo cabe decir de la reversión, esto es, el tránsito desde el trabajo a distancia a la presencialidad. Es verdad que la dicción literal del primer inciso del art. 5.3 podría llevar a pensar en su unilateralidad. Pero el hecho de que en su último inciso indique que “el ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos… los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7” permite entender que el acuerdo es esencial también en este segundo terreno. Por último, aunque no por ello menos importante, el art. 8.1 RDL 28/2020 confía igualmente la modificación del pacto inicial al “acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora” con las mismas exigencias en cuanto a la formalización escrita y previa a su efectividad y con “puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras”.

La necesidad de un acuerdo bilateral para poner en marcha y regular el trabajo a distancia se configura como una garantía para el trabajador. Ello explica que se produzcan excepciones en las que este puede aspirar a imponer el teletrabajo a la contraparte empresarial. Existen algunas con base legal –prioridad general para acceder al trabajo presencial en los contratos originariamente a distancia (art. 8.2 RDL 28/2020), razones de conciliación de la vida familiar (art. 34.8 ET), formación profesional (23.1.a] ET) o tutela de las víctimas de violencia de género o del terrorismo (art. 37.8 ET)–, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda incrementar los supuestos hasta llegar incluso a la configuración de un derecho del trabajador (cfr. arts. 5.1, 5.3, 8.3 y disp. adic. 1ª RDL 28/2020). Lo que no resulta posible es que la empresa imponga unilateralmente el trabajo a distancia o su reversión o ni siquiera su modificación. Parece existir en esta línea un particular interés en desterrar toda actuación unilateral del empresario por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. El trabajo a distancia no puede imponerse al trabajador por esta vía, como tampoco la reversión (art. 5.2 RDL 28/2020); pero tampoco la “modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia” parece quedar sujeta a la facultad empresarial del art. 41 ET puesto que “deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación”-y poniéndose en conocimiento de la representación legal– (art. 8.1).

La exclusión de la actuación empresarial unilateral se mueve en la línea que había sido anticipada por nuestra jurisprudencia sobre la base de las previsiones del Acuerdo Marco europeo15. Sin embargo, la concreta forma en que se articula no deja de abrir algún problema práctico de envergadura y, sobre todo, parece abrir una poco claro brecha de rigidez que separa el trabajado a distancia del presencial. En el primer sentido, la regla del art. art. 5.2 RDLRT, que excluye tanto la extinción del contrato como la modificación sustancial de sus condiciones, parece adecuada cuando cualquiera de estas medidas se funda en “la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia” o en “el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial”. Pero podría ser excesiva cuando se proyecta en un tercer supuesto: “las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia”. La ubicación de este precepto entre las dos reglas que destacan la relevancia del acuerdo individual en acceso (apartado 1) y reversión (apartado 3) parece apuntar en el sentido de la imposibilidad de una reacción unilateral del empresario también cuando el cambio se haya producido voluntariamente pero no funcione adecuadamente. Se trata, sin embargo, de una solución desproporcionada: como mínimo, habría de reconocerse la posibilidad de que la empresa fuerce el regreso a la situación presencial previa en la que las “dificultades” no existían. Supongo que será esta la solución que se sostendrá cuando el problema se plantee ante los tribunales. En todo caso, a falta de seguridad en este terreno, sería aconsejable prever el problema de la falta de adaptación, por ejemplo, mediante la configuración en el acuerdo de teletrabajo de un período de prueba dentro del cual la situación sea reversible.

Mayores cuestiones plantea el segundo aspecto. La literalidad del art. 8.1 RDL 28/2020 parece excluir el juego del art. 41 ET en relación con las condiciones del teletrabajo. Se trata de un punto sobre el que algunos comentaristas se han mostrado muy críticos toda vez presupone una diferencia de trato poco justificada entre el trabajo a distancia y el presencial: mientras que en este último la empresa puede variar unilateralmente las condiciones de ejecución si concurren las exigencias causales y procedimentales del art. 41 ET, en el trabajo a distancia ello no sería posible. Esta exclusión de la aplicación de las reglas generales al trabajo a distancia se ha considerado poco razonable16.

Es posible que la significación de las condiciones de trabajo no sea la misma en el trabajo a distancia que en el presencial habida cuenta donde se presta. La implicación de la vida privada del trabajador es seguramente mayor en el primero. Pero, a mi juicio, esta idea no es suficiente para justificar una exclusión completa de las facultades empresariales ex art. 41 ET. Seguramente es razonable que algunos aspectos queden protegidos frente a ellas por cuanto que lo contrario podría implicar la disposición de aquella por el empresario. El ejemplo más claro es el porcentaje de presencialidad, al que se alude expresamente en el art. 8.1 RDL 28/2020, aunque acaso la idea pudiera extenderse a otros aspectos relacionados con el tiempo de trabajo. Es claro, sin embargo, que en otras cuestiones esta dimensión no está presente en modo alguno. Creo, en consecuencia, que es necesario reinterpretar el precepto a la luz de estas consideraciones; y, en todo caso, sería interesante aprovechar la tramitación para clarificar su alcance.