Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 21

Esta proyección del binomio voluntariedad/acuerdo individual, con la exigencia de un contenido mínimo de pactos, muy formalizado, es siempre dentro del ámbito de aplicación del DL 28, que, como ahora expondré, se refiere exclusivamente al trabajo a distancia “regular” y estructural.

El art. 1 DL 28 ya delimita la norma a supuestos de trabajo a distancia “regular” que es el “que se preste, en un período de referencia de tres meses, un mínimo del 30 por 100 de la jornada o el porcentaje equivalente en función de la duración del contrato”; el propio art. 2.a DL 28 llega, incluso, a confundir la definición de la forma de trabajo a distancia con su carácter regular. Esta frontera delimita la aplicación de los arts. 6 y 7 DL 28, con el contenido mínimo del acuerdo y los requisitos formales, de tal manera que los trabajos a distancia, inferiores a dicho 30 por 100, quedan fuera de estas exigencias. Puede ser interpretable si esta forma de trabajar mixta, con un porcentaje inferior al 30 por 100 de la jornada con trabajo a distancia, está sujeta al principio de voluntariedad y, por tanto, a la suscripción de un acuerdo individual. Podría parecer que está delimitación lo es también de la voluntariedad, tal como está definido el trabajo a distancia como “regular” en el art. 2.a DL 28, lo que daría margen a decisiones unilaterales, bien de la empresa, en el marco de una modificación sustancial de condiciones del art. 41 ET, bien de una sentencia judicial de los arts. 138 bis y 139 LJS, ante solicitudes desatendidas de trabajadores por conciliación familiar del art. 34.8 ET. Pero lo que está fuera de toda duda es que a este tipo de trabajo a distancia, “no regular”, no se le aplican las reglas del acuerdo individual del DL 28.

En contraste con la urgencia en la elaboración de esta norma, la DT 3.ª DL 28 excluye del ámbito de aplicación el trabajo a distancia “implantado excepcionalmente, en aplicación del art. 5 Decreto-Ley 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19”, que está sujeto a la “normativa laboral ordinaria”. Estas extendidas formas de trabajar a distancia, como consecuencia de la pandemia, regulares o no regulares, no fueron en su mayor parte fruto de un acuerdo individual. Tanto en situaciones de preferencia frente a ERTE del art. 5 Decreto-Ley 8/2020, hoy en día derogado, como en supuestos de medidas de contención sanitaria para evitar contagios, en el marco de planes preventivos, las decisiones han sido más bien unilaterales de la empresa. Los trabajadores han tenido que acomodarse al trabajo a distancia, exclusivo o mixto, sin suscribir acuerdos de ningún tipo, relajando, por circunstancias excepcionales, el ya anteriormente consagrado principio de voluntariedad. Estas decisiones unilaterales, motivadas en salud pública o en razones sanitarias, no han sido tampoco, por cierto, canalizadas a través de procedimientos de modificación sustancial del art. 41 ET. Lo que viene ahora a hacer el DL 28, con esta DT 3.ª, es santificar, o bendecir si se prefiere, todas estas situaciones de trabajo a distancia sin acuerdo, que son la mayoría, por cierto, en la actualidad, hasta que se supere la crisis de pandemia. Al estar fuera del ámbito de aplicación de la norma, no se exige acuerdo individual con un contenido mínimo, ni siquiera se regula un plazo máximo de mantenimiento de la unilateralidad empresarial o algún procedimiento garantista de reversibilidad al trabajo presencial. La decisión normativa es prescindir del consentimiento individual del trabajador en todas estas situaciones y fortalecer el poder empresarial que las ha originado. La remisión a la “normativa laboral ordinaria”, una vez derogado el antiguo art. 13 ET, conduce, además, a tratar estos supuestos, curiosamente, como trabajo presencial, con la única salvaguarda de trasladar a la empresa el coste de las “herramientas, equipos y medios” y de compensar, de manera llamativamente incierta, los “gastos derivados de trabajo a distancia” en el marco de una negociación colectiva todavía por desarrollar que tendrá que tener en esta materia efectos retroactivos.

La DT 1.ª DL 28 excluye, también, del ámbito de aplicación los supuestos de trabajo a distancia ya regulados previamente por convenios o acuerdos colectivos vigentes, hasta que éstos pierdan vigencia o, si no se prevé plazo de duración, un año desde el 23 de septiembre 2020, salvo pacto de máximo tres años entre las partes. Buena parte de estos supuestos convencionales provienen del desarrollo de fórmulas de trabajo a distancia en el marco de los procedimientos de adaptación laboral del art. 34.8 ET por conciliación familiar y laboral. Este precepto, reformado por el Decreto-Ley 6/2019, daba prioridad a la negociación colectiva, frente al pacto individual, en el objetivo de extender el trabajo a distancia por estas razones, lo que puede explicar, ahora, esta DT 1.ª DL 28 de exclusión de los requisitos del acuerdo individual. El resultado vuelve a ser la ausencia de aplicación del DL 28 a situaciones presentes en la realidad de trabajo a distancia, al menos de manera provisional, hasta que estos convenios o acuerdo colectivos vayan decayendo. A estos efectos, se da un plazo luego de tres meses para formalizar con acuerdo individual, dotado del contenido mínimo del art. 7 DL 28, el correspondiente trabajo a distancia.

Este plazo trimestral de la DT 1.ª DL 28 se abre, directamente, a situaciones vigentes de trabajo a distancia individual, que también pueden provenir de este procedimiento del art. 34.8 ET4, aunque la descoordinación de este precepto con el DL 28 es bastante llamativa. Pese a ello, y dada la ausencia de exclusión expresa, cabe entender que las situaciones de trabajo a distancia por conciliación familiar del art. 34.8 ET, presentes y futuras, con la salvedad de regulación convencional vigente, están dentro del ámbito del DL 28, por lo que deben regirse por las normas que regulan el acuerdo individual, los arts. 6-7 DL 285. Pero es una cuestión controvertida porque también cabe entender que, al menos, cuando exista regulación convencional o sentencia, el supuesto del art. 34.8 ET es una de las excepciones avaladas por el art. 5.1 DL 28 de voluntariedad y, en consecuencia, del acuerdo individual.

Distinto puede ser el tratamiento de esta forma de trabajar si deriva del plan MECUIDA, de conciliación familiar en la pandemia, del art. 6 Decreto-Ley 8/2020, prorrogado, por ahora, hasta el 31 Enero 2021, donde, por estos plazos trimestrales y por la excepcionalidad, se podría entender queda excluido del acuerdo individual formalizado del DL 28. Pero es una cuestión tampoco clara porque la citada DT 3.ª, curiosamente, no se refiere a estas situaciones, al mencionar el art. 5, y no el art. 6, del Decreto-Ley 8/2020, pese a que forman parte, ambos, de la normativa específica COVID-19. La solución puede venir desde la analogía, aceptando este tipo de exclusión específica6, pero es una cuestión de nuevo controvertida, pues puede ser defendida también la inclusión por el premeditado olvido de la DT 3.ª DL 28.

La opción del DL 28 es, por tanto, no exigir el acuerdo individual con contenido mínimo de su art. 7, ni en el masivo trabajo a distancia de la pandemia COVID-19, incluido, quizás, también el plan MECUIDA, ni en supuestos de regulación convencional vigente, derivados, en su mayoría, de procedimientos del desarrollo de la conciliación familiar del art. 34.8 ET, por lo que queda, en el corto plazo, muy relativizada la proyección del binomio voluntariedad/pacto individual formalizado. En la actualidad, la gran mayoría de supuestos de trabajo a distancia regular, con un porcentaje superior al 30 por 100, no están sujetos al acuerdo individual reglado en el DL 28. Será en el medio plazo, cuando se haya superado la pandemia COVID-19, y cuando vayan decayendo los convenios o acuerdos colectivos vigentes, cuando comenzarán a ser efectivas estas nuevas reglas, lo que llama la atención en una norma, Decreto-Ley, que se proclama de urgencia.

El acuerdo individual formalizado, en el marco del DL 28, es, en definitiva, exigible en el trabajo a distancia estructural “regular”, más del 30 por 100, y “estructural”, al no ser caso derivado de pandemia COVID-19, ni con regulación convencional propia vigente. En este marco, y de manera específica, cabe entender, como he razonado, exigible, también, el acuerdo individual formalizado a supuestos de trabajo a distancia regular por conciliación familiar que tengan origen en los procedimientos individualizados del art. 34.8 ET, con acuerdo individual anterior o posterior, pero es dudosa su exigencia ante regulaciones convencionales posteriores o sentencias. Si se acepta la inclusión, en este último supuesto, previsto expresamente en el nuevo art. 138 bis y art. 139 LJS, pero de nuevo ignorado en la norma, se escinde la voluntariedad y el acuerdo individual, porque el trabajo a distancia es consecuencia de una imposición judicial, por razones de conciliación familiar, y sus condiciones deben ser acordadas bajo la cobertura del DL 28.

Este reducido ámbito de aplicación del DL 28, dadas las amplias exclusiones, hay que proyectarlo, además, exclusivamente, en el sector privado porque en el ámbito de las Administraciones Públicas se aplica la normativa específica del nuevo art. 47 bis EBEP, tras la reforma del Decreto-Ley 29/2020, que no exige, en los términos del art. 5-7 DL 28, el acuerdo individual entre las partes.