Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 4

Es costumbre anglosajona, cada vez más extendida entre nosotros, la de buscar para los trabajos académicos nombres sugerentes y llamativos, en muchos casos tomados de obras literarias, películas o canciones. No nos hemos podido resistir a la tentación, y de ahí que le hayamos puesto a la presentación de este libro colectivo un subtítulo o coda, que acompaña al nombre que expresa lo que verdaderamente pretendemos, presentar un trabajo colectivo que analiza el Real Decreto Ley 28/2020, sobre trabajo a distancia.

¿Por qué una “norma entre dos mundos”? Porque cuando comenzamos a estudiarla nos llamó la atención que podía ubicarse en varios espacios y tendencias del Derecho del siglo XXI. Puestos a calificarla, merecería varios adjetivos, todos ellos apropiados. Puestos a clasificarla, su lugar estaría en diversas categorías, y en todas ellas encajaría.

Este Real Decreto-Ley se encuentra en una zona de intersección entre el Derecho Digital y el Derecho del Trabajo. Este territorio común es al que en la nueva cartografía de nuestra disciplina se conoce como “Derecho Digital del Trabajo”, cuya aparición es uno de los desarrollos más importantes producidas en éste durante el presente siglo. Sus contenidos no encajan en las divisiones tradicionales, porque el factor que los aglutina es uno diferente, su relación con los medios tecnológicos con los que se opera y con los que se gestiona al personal. Es Derecho que regula cómo se trabaja y cómo se utiliza la tecnología; que tutela derechos de los ciudadanos y de los trabajadores. Los directores de esta monografía llevamos tiempo trabajando en estos temas, y no es la primera monografía sobre ellos que aportamos. Estamos en un momento muy interesante en la construcción de este sector, y esto es lo que nos ha llevado a centrar nuestra actividad investigadora en ella. La aprobación de una norma llamada a ser un elemento fundamental en esta nueva rama explica la iniciativa de este libro. Por el momento, en su código genético hay más ADN tecnológico que puramente laboral, acercándose a los modelos regulatorios del Derecho digital en lugar de a los tradicionalmente nuestros, de los iuslaboralistas.

No es la única norma que se ubica en este espacio. Así ocurre con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que tiene en su articulado una verdadera norma laboral sobre derechos digitales de los trabajadores. Y ocurrirá, cuando se aprueba, con la Carta de los Derechos Digitales que se está discutiendo en estos momentos, aunque no para aprobarla como una norma jurídica vinculante. La visión de este sector empieza a ser la de uno bastante desarrollando, más avanzado que en otros ordenamientos gracias a la combinación de varios factores: la necesidad de implementar el Reglamento General de Protección de Datos y el impacto de la pandemia COVID-19, sobre todo; hechos éstos que han afectado a todos los países, pero que en España se han visto acompañados de una atención por los interlocutores sociales y por un Gobierno más sensible al reconocimiento de los derechos sociales, lo que explica los numerosos avances en un período limitado de tiempo.

También es una norma que se coloca en dos espacios normativos diferentes desde otro punto de vista, el Derecho de la emergencia COVID-19 y el Derecho del Trabajo común u ordinario. Nos explicamos: la pandemia ha producido un conjunto normativo adaptado para este estado excepcional, en el que se han adaptado instituciones laborales preexistentes y se han diseñado otras de nueva creación; pero en uno y otro caso con un horizonte temporal limitado, ceñido al de la emergencia (que a fecha de cerrar este trabajo aún no ha terminado); el RDL 28/2020 aparece en el seno de esta legislación especial, como un integrante más de la sucesión de Reales Decretos-Leyes del período de la pandemia. Y su aprobación se presenta como una reacción gubernamental a una realidad puesta de manifiesto durante este período, cuando el teletrabajo se convirtió en una realidad omnipresente en nuestro mercado de trabajo como consecuencia tanto del confinamiento como de las necesidades de cuidado de los trabajadores.

Pero a la vez es una norma para todo tiempo, más allá de las necesidades de este dramático momento. Llamada a convertirse en un elemento estructural de nuestro mercado de trabajo, esta particular ley del teletrabajo (como se le suele conocer) se aplicará en un escenario de retorno a la normalidad, cuando quiera que se produzca éste. Esto explica que se haya criticado su aprobación como Real Decreto-Ley, y no como una ley ordinaria. Aunque, si somos sinceros, el gobierno se ha limitado a seguir la regla según la cual todo lo laboral es inaplazable, y requiere de una legislación de urgencia; tanto más cuando su contenido viene directamente de un acuerdo de los interlocutores sociales, lo que en España parece excluir la posibilidad de una intervención parlamentaria, debiendo intervenir sólo el gobierno para dar fuerza de ley a lo pactado. Sobre éste y otros aspectos reflexiona en su capítulo el profesor Goerlich Pesset, de la Universidad de Valencia.

Finalmente, cabe ubicarla también en una tendencia concreta del mercado de trabajo, la de la diversificación de las nuevas formas de empleo. Éste es un fenómeno que lleva mucho tiempo entre nosotros, pero que se ha intensificado en el siglo XXI con la aparición de otras originales, la precarización de muchas de éstas y la erosión continua del espacio ocupado por el empleo históricamente considerado típico, preferente y de calidad. En España siempre se ha notado con mucha intensidad, debido a la utilización sistemática de las modalidades contractuales para lograr diversas finalidades de las políticas laborales y de empleo, así que sabemos bien de qué hablamos.

Esta nueva realidad del mercado ha sido objeto de una gran atención por parte de las autoridades unioneuropeas, cuyas instituciones de investigación han elaborado interesantes clasificaciones y categorías: “trabajo muy atípico” (contratos laborales de duración determinada muy breves, de menos de seis meses de duración, al trabajo a tiempo parcial de menos de 10 horas a la semana, a los contratos verbales y al trabajo “cero horas” o “puntual”), “formas de empleo casual” (contratos de cero horas, trabajo a llamada, freelances, trabajo en plataformas on-line), “formas no estándares de trabajo” (trabajo muy atípico y casual, falsos autónomos, trabajadores de contratas, trabajadores en misión, trabajo pagado con bonos, trabajo no retribuido, etc…), “nuevas formas de empleo” (trabajo casual, trabajo por bonos, empleo colaborativo, trabajadores compartidos, trabajo por portafolio, interim management, trabajo compartido, trabajo móvil basado en tecnologías de la infocomunicación, y trabajo en plataformas).

En esta tendencia a largo plazo en el mercado de trabajo la complejidad viene de la combinación de la existencia de una multitud de supuestos, la diversidad de denominaciones y clasificaciones, la dispersión en los tratamientos jurídicos, y la inadecuación de las respuestas tradicionales legales y colectivas. Las consecuencias de este fenómeno son por lo general negativas, incluyendo la fragmentación del mercado de trabajo, la pérdida de eficacia de su regulación, la precarización del empleo y la huida del Derecho del Trabajo. La gravedad del asunto y su difusión ha llevado a la Unión Europea a dar un primer paso para su regulación, mediante la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1152, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

En España este fenómeno está teniendo una especial incidencia, afectando un mercado ya deteriorado y fragmentado. Preocupan especialmente los microcontratos y el trabajo a tiempo parcial de escasa dimensión. Respuestas jurídicas han sido la aprobación del Real Decreto-ley que estudiamos, así como la introducción reciente de una nueva modalidad contractual, el contrato para la formación dual universitario introducido por la disposición final 36.1 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021. Previstas están una importante reforma para reducir la tipología contractual, y una ley sobre trabajo en plataformas que se encuentra en plena discusión en el diálogo social. Acompañan a estas reformas un fortalecido activismo de la Inspección de Trabajo, y una reconstrucción de la jurisprudencia sobre contratación temporal que está restringiendo su espacio.

El trabajo a distancia se incluye en esta realidad, ya que es contemplado por el legislador como una forma de empleo, más que como una modalidad de prestación de servicios. Siguiendo la forma tradicional de funcionar en nuestro país, se distingue como una realidad laboral diferente, con una regulación propia, que a su vez tiene un ámbito de aplicación delimitado. La delimitación “dura” del teletrabajo regulado por la norma lo enfrenta con el trabajo típico, que en este caso sería el presencial, ofreciendo un estatuto integral del trabajo a distancia regulado en la norma. Esto tiene el efecto de fragmentar artificialmente esta forma de empleo, al dejar fuera de la norma específica a multitud de supuestos que no se encuadran en la definición legal, o que quedan excluidos de su aplicación. A lo que se une la previsión de diversas situaciones dentro del propio trabajo a distancia regulado. Varios capítulos de este libro se encargan de esta cuestión, como los de la profesora Ángela Martín-Pozuelo, de la Universidad de Valencia, y de la profesora Esperanza Macarena Sierra Benítez, de la Universidad de Sevilla, dedicado este último al teletrabajo en el empleo público.

El modelo regulatorio de hacer del teletrabajo una forma de empleo, casi una relación laboral especial, tiene igualmente el efecto de hacer de las transiciones un problema, ya que un cambio en la forma de prestar el servicio, o en el equilibrio entre lo presencial y lo remoto, puede suponer un cambio de tipo de empleo. El acceso, la reversibilidad, la modificación de condiciones, la voluntariedad en todos los casos son aspectos centrales de la nueva regulación, como se encargan de demostrar los estudios del profesor Sala Franco, de la Universidad de Valencia; y los de los profesores Lahera Forteza y de Thibault Aranda, estos dos últimos de la Universidad Complutense de Madrid.

La técnica legislativa del RDL 28/2020, como si fuera un Real Decreto regulador de una relación laboral especial, sigue otra tendencia del Derecho del Trabajo español del siglo XXI, el movimiento descodificador que ha supuesto la aprobación reciente de varias disposiciones laborales fuera del Estatuto de los Trabajadores, como ocurrió con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que aunque modificó ligeramente el Estatuto mantuvo la mayor parte de la regulación de los derechos digitales fuera de éste. Antes ya había ocurrido con la Ley Orgánica 7/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, y antes aún con Ley 14/1994, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

El proceso es evidente, y resulta poco compatible con la idea de elaborar un “Estatuto de los Trabajadores para el siglo XXI” con la que han operado los últimos gobiernos.

Es posible que esta idea no resulte posible, y que este modelo regulatorio descodificado sea la consecuencia lógica de la evolución del Derecho del Trabajo español en las últimas décadas, cuyas dimensiones se han incrementado considerablemente. El efecto es un crecimiento material de la norma legal, que quizás no encaje ya en un único texto configurado como “Estatuto”, sino en una recopilación integrada y sistemática con la vocación de ser el “Código” de nuestra disciplina, un “Código de Trabajo”, que reintegrara en un único texto todas las disposiciones dispersas retomando el proyecto que ya estaba presente cuando se aprobó la primera versión del Estatuto de los Trabajadores en 1980. Dentro de ésta habría un espacio natural para un “Estatuto de los Trabajadores en sentido estricto”, el que se enumeraran y garantizaran los derechos de las personas cuando trabajan, frente a la empresa pero también frente a las autoridades y al mercado de trabajo. Sería la oportunidad, también, para hacer de éste un “Estatuto de todos los trabajadores”, con independencia del tipo de vínculo contractual a través del cual prestan sus servicios.

Si algo caracteriza la norma que estudiamos es la centralidad de los derechos de las personas que trabajan a distancia. El legislador introduce un tratamiento de éstos y de las medidas para su tutela desarrollados y detallados, lo que hace de este Real Decreto-ley casi una declaración de derechos de las personas que trabajan a distancia. El número de éstos es llamativamente elevado, como lo es también su diversidad. Vamos a encontrar, de esta forma, la adaptación de los derechos laborales comunes, como los relativos a la seguridad y salud laboral o a la intimidad frente a las medidas de control; a los que se suman los tradicionales del teletrabajo, como la voluntariedad, la reversibilidad y la igualdad; lo que no impide la aparición de los derechos laborales de nueva generación, siguiendo la línea de otras reformas anteriores, como la adaptación de jornada por motivos de conciliación; o la previsión de los puramente digitales, como la desconexión digital.

Respecto de estos últimos no podemos pasar por alto que esta norma supone verdaderos avances en su reconocimiento legal. Un ejemplo, encontramos una primera regulación del “BYOD”, del “bring your own device” que supone la utilización para fines laborales de material informático propiedad del trabajador; otro, con la previsión de los derechos de acceso digital de la representación de los trabajadores, reconocido por la jurisprudencia, pero ausente todavía del Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores presenciales. Ambas son figuras ausentes del Estatuto, pero presentes en el Real Decreto-Ley, cuando una y otra responden a problemas reales de muchas relaciones de trabajo, presenciales o no. Por esto es deseable su extensión a todos los trabajadores en futuras reformas legales.

La importancia de los derechos se refleja en este libro en el número de capítulos que a ella se dedican; así, los de Ana Belén Muñoz, de la Universidad Carlos III de Madrid (derechos económicos), Carolina Gala Durán, de la Universidad Autónoma de Barcelona (conciliación), Adrián Todolí Signes (intimidad y desconexión digital) y Lourdes Mella Méndez, de la Universidad de Santiago de Compostela (prevención de riesgos laborales).

La aprobación de esta norma supone una importante actualización de la regulación de esta figura, asumiendo experiencias recientes de la negociación colectiva y enseñanzas de la pandemia. Mejora sin duda la situación anterior, ordenada por un artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores que, con todo el avance que supuso en su momento, había quedado obsoleto en pocos años, superado por la generalización de su uso durante la emergencia COVID. En ella el legislador identifica los grandes núcleos temáticos necesitados de regulación, y los afronta con un enfoque más moderno. No faltan sin duda los problemas técnicos, puestos de manifiesto por sus primeros comentaristas y que el lector encontrará sin duda en las páginas de este libro. A pesar de ello, nos parece que se trata de una aportación positiva en términos generales, necesaria y adecuada.

El cambio de modelo regulatorio es evidente, y se ha optado por una ordenación completa y detallada, alejada de los principios generales con que se resolvía la cuestión en el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo y en el precedente estatutario. Esto no es un obstáculo para un desarrollo convencional, al que la norma se remite continuamente y para el que abre espacios propios de decisión. Es, desde otro punto de vista, una norma con un objetivo claramente tuitivo, en la que concurre nuevos y viejos derechos siguiendo una técnica regulatoria que se centra en éstos más que en reglas precisas de conducta. Es previsible que ésta sea la tendencia en futuras intervenciones reguladoras.

La norma que comentamos sólo era un proyecto cuando comenzamos a diseñar esta iniciativa; acababa de aprobarse cuando celebramos el congreso; y lleva varios meses de aplicación en el momento de dar a la publicación sus resultados científicos. Le queda mucho todavía por conseguir, empezando por un tratamiento por la negociación colectiva que cumpla las numerosas funciones que le atribuye el Real Decreto-ley; una construcción jurisprudencial suficiente; y una contribución científica que ya se está produciendo, y de la que este libro que estamos presentando es un ejemplo.

El escenario de la norma cuyo estudio ahora presentamos es, pues, uno lleno de posibilidades, con una realidad social que regular compleja, trascendente y en crecimiento; numerosos aspectos por decidir por los sujetos negociadores a los distintos niveles; y una multitud de problemas potenciales que deberán ser resueltos por los tribunales. El trabajo a distancia del siglo XXI tiene que terminar de definirse, en su utilización por las empresas y en su utilidad para las personas que trabajan. Su regulación está avanzada, pero no completa.

El futuro inmediato para el Derecho del Trabajo español, si las expectativas se cumplen, es la aprobación del Estatuto de los Trabajadores para el Siglo XXI, la gran apuesta laboral del Gobierno que ha aprobado el RDL 28/2020, una norma que debe fijar la regulación del trabajo en las próximas décadas. Este proyecto se originó en la legislatura anterior, cuando la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo dispuso que se constituyera un grupo de expertos y expertas para llevar a cabo los trabajos y estudios preparatorios para la elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores. Posteriormente, el programa de gobierno de coalición, recogido en el documento “Coalición progresista, un nuevo acuerdo para España”, afirmó que los objetivos de la legislación laboral del período sería garantizar la “protección de los trabajadores y trabajadoras frente a los desafíos sociales, tecnológicos y ecológicos del siglo XXI”, así como “el reconocimiento de nuevos derechos de los trabajadores propios de la realidad económica, social y laboral actual”. Considerando estas indicaciones podemos prever cómo será este nuevo Estatuto, uno sensible a los cambios tecnológicos, activo en la protección de los derechos del trabajo asalariado y fiel al papel de sus representantes. Uno no muy diferente, en su filosofía y técnica regulatoria al menos, del RDL 28/2020. Éste puede ser el antecedente directo del nuevo estatuto, un aviso de las cosas que vendrán en la ordenación del trabajo. Si se nos permite, el Real Decreto-ley sobre trabajo a distancia puede ser un avance de esta norma venidera, un “mini-Estatuto del Siglo XXI”.

El libro que ahora se presenta recoge los resultados científicos del Congreso sobre la regulación del teletrabajo y el trabajo a distancia, organizado por la Cátedra de Economía Colaborativa y Transformación Digital de la Universidad de Valencia en colaboración con el Gobierno de España (Ministerio de Economía y Competitividad), la Generalitat Valenciana y la Junta de Andalucía. Este congreso tuvo que adaptarse, como tantas otras cosas, a las exigencias sanitarias provocadas por la pandemia COVID, y se adaptó a un modelo en remoto (aunque la sede física se consideró la Universidad de Valencia). Este encuentro adoptó un modelo original, celebrándose on-line durante seis sesiones que se celebraron en los meses de octubre y noviembre de 2020. En lugar de un encuentro puntual se convirtió en un foro periódico en el que un número muy importante de asistentes participaron de manera regular en sesiones monográficas y debates públicos sobre aspectos concretos de la ordenación recién aprobada. Los videos de las ponencias grabadas pueden encontrarse en www.adriantodoli.com/2020/11/30/congreso-sobre-regulacion-del-teletrabajo-videos-de-las-ponencias/

Como tal publicación, continúa una línea de trabajos conjuntos entre equipos investigadores de las Universidades de Sevilla y de Valencia, que se ha traducido en varios encuentros científicos y publicaciones académicas. Entre éstas, la dirigida por Todolí Signes y Hernández Bejarano bajo el título “Trabajo en Plataformas digitales: innovación, Derecho y mercado”, en la editorial Aranzadi; la publicada como “Cambiando la forma de trabajar y de vivir: de las plataformas a la economía colaborativa real”, bajo la dirección de Hernández Bejarano, Rodríguez-Piñero Royo y Todolí Signes, en la editorial Tirant Lo Blanch; y la de la editorial Aranzadi sobre “Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo digital”, de nuevo dirigida por Todolí Signes & Rodríguez-Piñero Royo. Los mismos directores presentamos ahora ésta, y la editorial Aranzadi vuelve a acogernos en su catálogo; agradecemos enormemente su confianza y apoyo en esta línea de trabajos.

El libro en sí es un resultado científico de varios proyectos de investigación: Proyecto RTI2018-098794-B–C31 “Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: desigualdad, precariedad y exclusión social”; proyecto FEDER18-1264479 “Nuevas Causas y Perfiles de Discriminación e Instrumentos para la Tutela Antidiscriminatoria en el Nuevo Contexto Tecnológico Social”; Proyecto de I+D+i Retos MICINN “Derechos y garantías frente a las decisiones automatizadas en entornos de inteligencia artificial, IoT, big data y robótica” (PID2019-108710RB-I00, 2020-2022) y el Proyecto “Mi jefe es un algoritmo: Los efectos de la reputación online y la inteligencia artificial en el trabajo en plataformas digitales” GV/2019/164.

Sin querer alargarnos más invitamos al lector a proceder a su lectura, esperando que le resulte interesante y de utilidad. La calidad de los autores que han colaborado en este proyecto editorial y la importancia de los temas tratados son la mejor garantía para ello.

En Valencia, a 21 de enero de 2021