Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 18

6.– El tratamiento de la voluntariedad del trabajador en el trabajo a distancia está contemplado con un cierto detalle en el RDL, si bien no soluciona todas las cuestiones, sin duda complejas, que plantea la voluntariedad en el trabajo a distancia, previendo a mi juicio futuros conflictos interpretativos a la vista del actual texto normativo.

El RDL viene a establecer el siguiente régimen jurídico acerca de la voluntariedad en el trabajo a distancia:

1.º) En primer lugar, el Art. 5.1 establece que “el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en este real decreto-ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva”.

El RDL remacha esta exigencia de voluntariedad del trabajador al establecer en el Art. 5.2 que “la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia… no será causa justificativa de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”. Aunque, en determinadas circunstancias, cuando existieran dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral en la empresa, entiendo que el empresario podría proceder lícitamente a la suspensión del contrato de trabajo por causas organizativas justificadas.

Así pues, el RDL exige la voluntariedad de ambas partes (empresario y trabajador), tanto en el supuesto de la contratación inicial del trabajo a distancia como en el de la conversión de un trabajo presencial en trabajo a distancia durante la vigencia de un contrato inicial presencial, configurando la conversión de un trabajo presencial en un trabajo a distancia, no como una simple “modificación sustancial de condiciones de trabajo contractuales” a la que se le aplicaría el Art. 41 del ET, sino como un supuesto de “novación contractual constitutiva” exigiendo por ello el acuerdo individual del empresario y del trabajador. El teletrabajo no será, así, ni un derecho del trabajador exigible al empresario ni un derecho del empresario exigible al trabajador. Solamente se establecerá si hay consentimiento de ambas partes.

Ello no obstante, el RDL prevé excepcionalmente que los trabajadores que tengan la consideración de “víctimas de violencia de género o del terrorismo” tendrán “derecho a realizar su trabajo, total o parcialmente, a distancia”, siempre que “esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y las funciones desarrolladas por el trabajador,” si bien este derecho habrá de ejercitarse “en los términos” que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos, en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores o conforme al acuerdo individual entre la empresa y el trabajador afectado.

En su defecto, añade el precepto, la concreción de estos derechos corresponderá al trabajador y las discrepancias surgidas entre el trabajador y el empresario se resolverán por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el Art. 139 de la LJS (Art. 37.8 del ET, conforme a la modificación operada por la Disposición Final Tercera del RDL).

2.º) En segundo lugar, sin embargo, el Art. 5.3 del RDL establecerá que “la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora” y que “el ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7”.

Más adelante, el Art. 8.3 del RDL reitera que “los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos o criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia o viceversa”. Y la Disposición Adicional Primera del RDL reitera por tercera vez en su párrafo segundo que “los convenios o acuerdos colectivos podrán regular… el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa”.

Así pues, siguiendo al AMET, pero dando un paso más al no distinguir entre los supuestos de reversibilidad de un trabajo a distancia inicialmente contratado y de reversibilidad de un trabajo a distancia producto de la conversión de un trabajo presencial en trabajo a distancia, el RDL establece que la reversibilidad de un trabajo a distancia en trabajo presencial habrá de hacerse en todo caso “en los términos establecidos en la negociación colectiva” y, en su defecto, según “el acuerdo (individual) de trabajo a distancia”.

De esta manera, como veíamos, la conversión contractual del trabajo presencial en trabajo a distancia queda configurada legalmente como un supuesto de “novación contractual constitutiva”, exigiendo el mutuo acuerdo individual de las partes, mientras que la conversión del trabajo a distancia en trabajo presencial, esto es, la reversibilidad o retorno al trabajo presencial desde el trabajo a distancia, se configura legalmente como un “tertium genus” entre la novación contractual constitutiva y la modificación sustancial de condiciones contractuales del Art. 41 del ET, estableciendo un régimen de novación o modificación propio y peculiar, esto es, el establecido en la negociación colectiva y, en su defecto (la ausencia en la negociación colectiva de referencia alguna al tema será previsiblemente frecuente en muchos casos), en el acuerdo de trabajo a distancia. Y ello, sin distinguir, a diferencia de lo que hace el AMET, entre el supuesto de trabajo a distancia establecido inicialmente en el contrato de trabajo y el supuesto de trabajo a distancia reconvertido de un anterior trabajo presencial.

Coherente con este mecanismo de reversibilidad, en el que predomina la autonomía colectiva sobre la autonomía individual, el Art. 7 del RDL establece que “será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente… g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso. i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia”.

En todo caso, nada obstaría, aunque resulta bastante improbable, a que en el contenido del convenio colectivo o del acuerdo individual de trabajo a distancia se pactara, a los efectos de la reversibilidad, el derecho de ambas partes (trabajador y empresario) al desistimiento unilateral del trabajo a distancia y el paso al trabajo presencial aunque, más probablemente, lo que se establecerá más frecuentemente será la exigencia del acuerdo individual entre ambas partes.

Una primera cuestión interpretativa plantea este precepto legal al hablar de “negociación colectiva” sin adjetivos. ¿Se refiere solamente a la negociación colectiva estatutaria o incluye también a la extraestatutaria? A mi juicio, aunque más tarde los Arts. 7 y 8.3 del RDL, referido al “contenido del acuerdo de trabajo a distancia”, habla de “convenios y acuerdos colectivos”, refiriendo éstos últimos a los acuerdos colectivos entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores sin un significado preciso, me inclino a pensar que incluye solamente a los convenios colectivos estatutarios, por tratarse de una materia que debe aplicarse a todos los trabajadores de la empresa y que tiene trascendencia para el resto de trabajadores aunque la reversibilidad se refiera a uno solo. El RDL debería, a mi juicio, aclarar mejor la naturaleza jurídica de estos convenios o acuerdos colectivos, so pena de que, más tarde, los tribunales lo hagan restringiendo la operatividad de los mismos.

3.º) En tercer lugar, la Disposición Adicional Primera del RDL establece que “los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia”.

De no existir este listado, por silencio de los convenios o acuerdos colectivos, sería el empresario el que procedería a su identificación, ofertándolos a los trabajadores en el momento de su contratación o en un momento posterior.

Ahora bien, este listado convencional, en caso de existir, tal como está regulado en el RDL, tendrá probablemente una naturaleza constitutiva, es decir, constituirá un numerus clausus y, por tanto, los puestos y funciones que no aparezcan en el listado no podrían ser susceptibles de teletrabajo en ningún caso, habiéndose limitado de este modo, acaso exageradamente, la libertad empresarial de organización de su trabajo.

4.º) En cuarto lugar, por lo que se refiere a las preferencias para acceder al trabajo a distancia o, en su caso, al trabajo presencial, cabría señalar:

a) Por una parte, la Disposición Final Primera del RDL, atribuye a los trabajadores que “cursen con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional” el derecho de preferencia para “acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo”. Este derecho se podrá ejercitar “en los términos que se establezcan los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas”. En su defecto, la concreción de este derecho corresponderá al trabajador y, en caso de discrepancias, resolverá la jurisdicción social a través del procedimiento especial establecido en el Art. 139 de la LJS (Art. 37.7 y 8 del ET).

b) Por otra parte, llama la atención de que el RDL establezca la prioridad para ocupar puestos de trabajo presenciales (totales o parciales) para los trabajadores que realicen trabajo a distancia “desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada”, no así para los trabajadores que hubieran sido contratados inicialmente de modo presencial y hubieran devenido con posterioridad por mutuo acuerdo trabajadores a distancia.

Aunque restringir la preferencia únicamente a estos últimos trabajadores y no extenderla a todos los trabajadores a distancia es algo convencional, en el sentido de que es así en el RDL pero que podría ser igualmente de otra manera, acaso la razón de esta opción se sitúe en el hecho de que en el momento inicial de la contratación laboral la voluntad del empresario “se impone” de manera natural al trabajador, ya que si éste no acepta el trabajo a distancia, sencillamente no será contratado, mientras que en el caso de haber pasado al trabajo a distancia desde un trabajo inicialmente presencial resulta más evidente la existencia de una voluntad en el trabajador de aceptar el acuerdo de trabajo a distancia.

En estos casos, la empresa vendrá obligada a informar a estos trabajadores y a la representación legal de los trabajadores de los puestos de trabajo vacantes presenciales que se produzcan (Art. 8.2).

c) Finalmente, el Art. 8.3 del RDL establece que “los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer… preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como, entre otras, las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con discapacidad o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares”.

En todo caso, en el diseño de estas prioridades la negociación colectiva “ordenará las prioridades establecidas” y deberá “evitar la perpetuación de roles” y “fomentar la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa”.

5.º) En quinto lugar, el Art. 8.1 del RDL exige el acuerdo de las partes (trabajador y empresario individuales) para “la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad”, debiendo formalizarse por escrito con carácter previo a su aplicación y ponerse a disposición de la representación legal de los trabajadores.

Al no matizar el RDL, habrá que entender que en todos los casos, esto es, tanto en los casos de modificación

del porcentaje de presencialidad al alza como a la baja, modificando así los conceptos de “teletrabajo regular” e “irregular”, modificando en consecuencia el régimen aplicativo del RDL.

Esta garantía se refiere únicamente a “las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia”, no a otras condiciones de trabajo distintas de éstas. Para estas últimas, ante el silencio del RDL, regirá la normativa general respecto de las modificaciones de condiciones laborales contractuales, esto es, se aplicarán las causas, el procedimiento y los efectos previstos en el Art. 41 del ET si fueran sustanciales y si no lo fueran jugará el poder de organización y dirección unilateral del empresario.

No obstante ello, aspectos como la modificación de los horarios (aspecto necesariamente incluido en el acuerdo de trabajo a distancia) vendrá sometida al acuerdo modificativo de ambas partes del acuerdo de trabajo a distancia, sustrayéndola del régimen ordinario aplicable a las modificaciones del horario de los trabajadores presenciales, “mortificando” así la libertad empresarial, lo que podría al límite “desincentivar” a las empresas para la utilización del teletrabajo y, en general, del trabajo a distancia.

6.º) En sexto lugar, la Disposición Final Segunda del RDL crea un nuevo procedimiento especial urgente y preferente al incorporar un nuevo Art. 138 bis a la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción Social, sobre la “tramitación en reclamaciones sobre derecho de acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia” con el siguiente contenido:

“1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:

a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.

c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139”.

7.º) En séptimo lugar, finalmente, la definición legal del

trabajo a distancia “regular” como el que “se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo” (Art. 1 del RDL) –único al que se le aplica el RDL por no estar el trabajo a distancia “irregular” incluido en el ámbito de aplicación del mismo– plantea la importante cuestión de cómo operarán las modificaciones del lugar de trabajo, pasando del trabajo presencial al trabajo a distancia y viceversa, cuando no se supere el dintel del 30 por 100 establecido en el periodo de referencia de tres meses como frontera entre uno y otro tipo de trabajo a distancia a los efectos de la aplicación del RDL.

Nada dice el RDL en este sentido, por lo que seguramente habrá que aplicar la normativa general respecto de las modificaciones de condiciones laborales contractuales, planteándose entonces la cuestión de si seguiría rigiendo la jurisprudencia que consideraba que el teletrabajo, entonces sin distinción alguna entre un teletrabajo “regular” o “irregular” en función de la cuantía de la jornada desplazada del centro de trabajo de la empresa, constituía un supuesto de “novación contractual constitutiva” que exige por ello el mutuo acuerdo individual de las partes, no pudiendo hacerse por voluntad unilateral del empresario, ni siquiera acudiendo al procedimiento del Art. 41 del ET (STS de 11 de Abril de 2005, Rec.143/2004).

No hay duda, además, de que esta nueva “frontera” entre el teletrabajo “regular” e “irregular” va a plantear en el futuro próximo dificultades para controlar el “paso de frontera” derivadas del difícil equilibrio empresarial para no superar ese límite y no incurrir en “fraude de ley” en los supuestos, por ejemplo, de periodos sucesivos de tres meses con trabajadores trabajando a distancia menos del 30 por 100 de su jornada pero bordeando este límite. Y, previsiblemente, también se plantearán problemas acerca de si corresponde en estos casos al empresario proporcionar al trabajador los medios necesarios para realizar este trabajo a distancia, debiendo estar a lo que digan los convenios colectivos aplicables y el acuerdo individual entre empresario y trabajador.