Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 14

Las consideraciones anteriores muestran, a mi juicio, la desproporción del esfuerzo formal en relación con las novedades que realmente se introducen. Pero a ello hay que añadir algo que, en mi opinión, es todavía peor: incluso en aquellos aspectos en los que detectamos novedades, la aportación de la nueva norma es limitada puesto que los problemas que se abren no quedan suficientemente cerrados. Una característica de muchos de los preceptos del RDL 28/2020 es que contienen normas muy abiertas, cuya textura recuerda la de las directivas comunitarias. Más que mandatos cerrados, contienen principios o mandatos que evocan más los imperativos morales que los jurídicos. A la postre, incumbirá a la autonomía colectiva o individual su concreción.

Como se ha indicado más arriba, son muchos los ejemplos que pueden ponerse de esta forma de hacer. De hecho, buena parte de los preceptos que establecen derechos o deberes de los trabajadores a distancia han de ser completados por las reglas establecidas en los convenios colectivos y, en su defecto, por las previsiones del acuerdo de trabajo a distancia (cfr. arts. 8.3, 11.1, 12.2, 13, 14, 17.3, 18.2, 19.1 o 21 RDL 28/2020). En algunos de estos casos, la tarea que se impone a la autonomía colectiva es francamente compleja. Llamo la atención al respecto sobre las reglas de los arts. 8.3 y 13 y 14 RDL 28/2020. La primera se relaciona con “los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa” en función de “determinadas circunstancias” y con los posibles sesgos de género que pueden aparecer en este terreno. Es la negociación colectiva, en su función de diseñar estos mecanismos, la que debe “evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y… tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres”. Es verdad que a estos efectos se cuenta con el apoyo de los planes de igualdad puesto que estas cuestiones han de ser “objeto de diagnóstico y tratamiento” en ellos (cfr., con carácter general, art. 7.1.f] RD 901/2020); pero no lo es menos que se descarga una muy complicada tarea en los convenios o acuerdos colectivos18. Y esta misma complicación se detecta en la tarea que les asigna la combinación de los mandatos arts. 13 y 14 RDL 28/2020 que parecen imponerles la de hallar la cuadratura del círculo: ¡es la negociación la que ha de poner en una relación adecuada la flexibilidad horaria, como objeto de un derecho para el trabajador a distancia al que se alude en los dos preceptos, con “los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso” a los que se refiere el art. 13, y con un registro horario que, según el art. 14, “deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral”.

Por supuesto, no todo son inconvenientes en este sistema basado en la complementariedad. El régimen resultante resulta ser sumamente flexible puesto que posibilitan que la concreción de los amplios enunciados se adapte a las particularidades sectoriales o empresariales. Pero hay que ser consciente de los riesgos en caso de que la autonomía colectiva no tome las riendas del proceso normativo. El papel regulador se desplaza al acuerdo individual y, con ello, o se rompe el equilibrio entre las partes o se abren serios problemas de seguridad jurídica al incumbir a los jueces la extracción de soluciones para los conflictos concretos a partir de los genéricos principios contenidos en el RDL 28/2020.

Puede encontrase una clara relación entre estos inconvenientes y el proceso de elaboración del RDL 28/2020. El precio del consenso que, a toda costa quería alcanzar el Gobierno, se ha concretado en “redacciones normativas conscientemente ambiguas e inciertas” que remitían “los eventuales problemas que se suscitaran a su resolución ulterior por la aplicación e interpretación que la negociación colectiva y los jueces y tribunales pudieran realizar”. Aquel se ha basado, a la postre, en “incertidumbres y vacíos”19. Ello afecta, incluso y de forma sobresaliente, a los puntos que, según parecer consolidado, son los más novedosos de la nueva regulación. Me refiero, claro está, a las cuestiones vinculadas al propio ámbito de aplicación de la nueva normativa y a las relacionadas con la acentuación de la ajenidad en el trabajo a distancia.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, es particularmente preocupante la determinación del régimen de lo queda fuera del RDL 28/2020. Recuérdese, por un lado, que este no se aplica al trabajo a distancia “como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19” que no se agota con el derivado del ya derogado art. 5 RDL 8/2020 sino que incluye otros supuestos –trabajo a distancia derivado del plan MECUIDA (art. 6 RDL 8/2020), prorrogado hasta 31 de mayo de 2021 por la disp. adic. 3ª RDL 2/2021; trabajo a distancia durante la llamada “nueva normalidad” (art. 7.1.e] RDL 21/2020)–. Tiene sus reglas especiales en la disp. trans. 3ª que, por cierto, tampoco es un prodigio desde la perspectiva de la certeza de su contenido20. Por otro lado, en una de las novedades más significativas del RDL 28/2020, sus reglas tampoco se aplican al trabajo a distancia que no es “regular”. Y, en lugar de limitarse a utilizar un concepto indeterminado como el del Acuerdo Marco europeo (“habitualmente”) o el de la regulación anterior (“de manera preponderante”, decía el art. 13.1 ET antes de su modificación), este requisito se concreta en un porcentaje de la jornada (art. 1). Es sabido que se trata de una exigencia de la patronal con la idea es excluir la aplicación del RDL, y en concreto los derechos relacionados con aportación de medios y compensación de gastos, en los casos en que no se alcance. Pero esta maniobra implica dejar una parte de las prestaciones a distancia huérfanas de toda regulación con los consiguientes problemas de seguridad jurídica; y, lo que es peor, sin que sea seguro siquiera que se alcance el efecto perseguido por la previsión de esta frontera21.

Idénticos problemas de seguridad pueden encontrarse en las reglas del RDL 28/2020 que se mueven en la línea de resaltar la ajenidad, que también existe en el trabajo a distancia y que, quizá, se había visto desdibujada tradicionalmente. Por eso, la Exposición de Motivos la destaca como uno de los componentes de la igualdad de tratamiento desde la perspectiva retributiva. Esta acentuación descansa en tres aspectos: la obligación empresarial de aportar “todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad” (art. 11.1) –sin posibilidad de integrar los dispositivos privados del trabajador en el desarrollo de la actividad (art. 17.2)–, la necesidad de prever las dificultades técnicas en la prestación a distancia (art. 11.2) –sin que de las mismas puedan derivar efectos adversos para el trabajador (art. 4.2)– y, finalmente, el deber empresarial de sufragar o compensar el trabajo a distancia que “no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral” (art. 12.1). Estos tres elementos adquieren singular importancia en el acuerdo de trabajo a distancia puesto que han de ser reflejados con bastante detalle (cfr. apartados a], b] e i] del art. 7). Este formalmente potente esfuerzo normativo no consigue, sin embargo, cerrar todos los problemas que se plantean desde la perspectiva práctica: ni es claro el alcance de la obligación empresarial de aportar los medios ni, sobre todo, la de compensar los gastos derivados del trabajo a distancia22. Es verdad que la negociación colectiva desempeñará un importante papel en la solución a estos problemas; pero ni sabemos con certeza si en esta tarea está sujeta a límites ni, en su caso, cuáles son. Y, en caso de que no exista convenio o acuerdo colectivo, las reglas legales se han de aplicar directamente sobre el contrato individual.