Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 20

El trabajo a distancia, tanto en la regulación anterior del art. 13 ET, como en la vigente tras el Decreto-Ley 28/2020 (DL 28), no es una modalidad contractual, sino una forma de organización del trabajo que puede encajar en cualquier contrato. Es por ello que, tanto el art. 5.1 como el art. 6.1 DL 28, establecen la obligación de firma de un “acuerdo de trabajo a distancia” que “podrá ser incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior” antes de que se inicie su desarrollo. La posibilidad de integración del trabajo a distancia en cualquier contrato de trabajo, tanto en el momento de su celebración, como durante su vigencia, a través de un pacto individual no es novedosa porque ya estaba expresada literalmente en el antiguo art. 13.2 ET. Es viable, así, pactar por escrito un acuerdo de trabajo a distancia en un contrato indefinido, en cualquier contrato temporal, en las distintas formulaciones de contratación a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, y en las modalidades formativas, aunque en este caso el art. 3 DL 28 garantiza un mínimo de 50 por 100 de trabajo presencial. Este acuerdo escrito debe ser, claramente, individual entre, como declara el art. 5.1 DL 28, “la persona trabajadora y la empleadora” y formara parte del contrato de trabajo suscrito. En el trabajo a distancia se utiliza, así, una técnica similar a la del período de prueba del art. 14 ET o a las horas complementarias del trabajo a tiempo parcial del art. 12.5 ET, donde también la exigencia del acuerdo escrito se integra en el correspondiente contrato de trabajo.

Aunque está claro que el acuerdo de trabajo a distancia no es una modalidad contractual específica, tanto el antiguo art. 13.2 ET, como ahora el art. 6.2 DL 28, le dan un tratamiento formal similar al de los contratos temporales, con la exigencia de copia básica a los representantes de los trabajadores y a la oficina de empleo correspondiente. En este aspecto, el acuerdo se asemeja, más, a una modalidad contractual específica que a un pacto individual escrito sobre una materia concreta, pero ello no desvirtúa su naturaleza jurídica.

El acuerdo individual escrito es la máxima expresión del principio de voluntariedad en el trabajo a distancia consagrado en el art. 5.1 DL 28, en línea con lo ya reconocido en el acuerdo colectivo europeo de teletrabajo de 2002. Como declara este precepto, el trabajo a distancia es “voluntario” y requiere por ello de la “firma de un acuerdo” regulado en el DL 28. La elección de esta forma de organización del trabajo pertenece, por tanto, al espacio de la autonomía de la voluntad individual, como ya sucedía, por cierto, en la regulación anterior del art. 13.2 ET y se había también declarado por la jurisprudencia (STS 11 Abril 2005, Rec.143/2004), que parecía impedir el procedimiento de modificación sustancial del art. 41 ET en la transformación de trabajo presencial a distancia, como recoge ahora literalmente, también, el art. 5.2 DL 28. El acuerdo entre las partes, como derivada de la asumida voluntariedad, es necesario para implantar trabajo a distancia dentro del ámbito del DL 28.

Esta voluntariedad, no obstante, puede tener excepciones, previstas por el propio art. 5.1 DL 28, en conexión con el art. 8.3 DL 28, en “leyes o en negociación colectiva” que pueden reconocer “el derecho al trabajo a distancia en trabajadores o colectivos concretos”1. Ello puede suceder en el desarrollo por la negociación colectiva de trabajo a distancia por conciliación familiar del art. 34.8 ET, o en sentencias en el marco de los arts. 138 bis y 139 LJS, en el marco también del programa prorrogado MECUIDA del Decreto-Ley 8/2020, por este mismo motivo, donde la voluntariedad individual, del lado de la empresa, puede quedar relativizada. Ello operará también en posibles actuaciones legales específicas, como ha sucedido, por cierto, en la pandemia COVID-19, con la preferencia de trabajo a distancia frente a ERTES del art. 5 Decreto-Ley 8/2020, donde, en la práctica, se ha aceptado su imposición unilateral empresarial por motivos de salud pública o de prevención de riesgos2.

En este marco de regla general, el eje de toda la regulación del DL 28 es el acuerdo individual, sujeto, en los supuestos dentro de su ámbito, al contenido mínimo del art. 7 y a los requisitos formales del art. 6. Esta norma gira, por tanto, en torno a la autonomía individual, sin perjuicio del papel atribuido a la negociación colectiva en la excepción de la voluntariedad o en la regulación de distintas cuestiones, con fórmulas subsidiarias de pactos individuales. El trabajo a distancia se sitúa en el espacio de una, así, revitalizada individualización de la relación laboral, que exige el acuerdo individual, lo dota de un contenido amplio, y lo formaliza como si prácticamente se tratara de un contrato de trabajo. No ha valorado el DL 28 ningún riesgo en esta opción individualista, que parece no contemplar sospecha alguna en determinadas situaciones, donde se pueda poner de manifiesto la desigualdad contractual de la autonomía individual, ni tampoco se ha facilitado que el cauce colectivo pudiera formalizar, con mayor eficiencia, como es el caso de las grandes empresas, esta forma de trabajar3.

La voluntariedad individual lleva al acuerdo en este único plano, con un contenido pactado o preferencias, dentro de lo establecido, en su caso, por la negociación colectiva, sin contemplar, expresamente, la posibilidad de posibles modelos de pactos, regulados en el convenio o acuerdo colectivo, con replicación individual o una técnica similar a las condiciones generales de contratación con consentimiento del trabajador. Seguramente, como concluiré en este estudio con una reflexión final, este tipo de fórmulas, por la vía convencional o de política interna, al menos en las grandes empresas, terminarán cuajando en la práctica, porque la negociación y celebración de acuerdos individuales masivos, que puedan ser singulares, ni va a ser eficiente ni resulta operativo en plantillas de determinadas dimensiones.