Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 7

Como viene siendo habitual en esta época de crisis sanitaria, la regulación del trabajo a distancia se ha confiado a un decreto-ley. En relación con esta particular figura, venimos viviendo un fenómeno de crecimiento sostenido desde tiempo atrás3, que se ha acelerado como consecuencia de la crisis económica que arrancó en 2007/2008 y, más todavía, a causa de las necesidades derivadas de la pandemia: en este año 2020 se han pulverizado todos los récords de aprobación de decretos-leyes. Por lo demás, la legislación laboral y de protección social no se ha sustraído al incremento del papel de este tipo de normas de urgencia; aunque probablemente presenta específicos perfiles que apuntan a la consolidación de un cambio en cuanto a los supuestos en que procede su admisibilidad. El RDL 28/2020 sobre el trabajo a distancia es un buen ejemplo de esto último.

Sabemos que su utilización tiene precisos condicionantes constitucionales. El art. 86.1 CE establece, al respecto, que “en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”. Desde luego, el recurso a la legislación de emergencia en el ámbito laboral no presenta, por lo general, problemas desde el punto de vista de los temas vedados al decreto-ley. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación de la prohibición de que los decretos-leyes afecten a determinadas materias que no impide que aborden su regulación en todo caso, con independencia de la intensidad de la afectación. En esta línea, la valoración de la afectación requiere “tener en cuenta la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate”. Se trata de encontrar “una posición equilibrada que evite las concepciones extremas, de modo que la cláusula restrictiva del art. 86.1 de la Constitución (‘no podrán afectar…’) debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el Decreto-ley, que es un instrumento normativo previsto por la Constitución… ni permita que por Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I”4.

El discurso es más complicado con la concurrencia de la “extraordinaria y urgente necesidad” requerida por el art. 86.1 CE. La jurisprudencia constitucional5 sobre este particular ha sido bastante generosa con el criterio del Gobierno respecto a la valoración de tales circunstancias. Ha reconocido, en efecto, el TC ha partido de que el “peso… en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad” corresponde “al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado”. Ello no implica, sin embargo, que “el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna”. La Constitución le impone aquellos límites y, por tanto, el TC ha de garantizarlos. Las decisiones gubernamentales quedan, de este modo, sujetas a un “control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno”.

En este contexto, el control de los presupuestos habilitantes del decreto-ley pasa fundamentalmente por verificar la existencia de una motivación suficiente de su concurrencia, que pueden encontrarse en los trabajos previos de elaboración de la norma, en su preámbulo o en la presentación parlamentaria. En todo caso, el mero hecho de la existencia formal de esta justificación no cierra el análisis por parte del Tribunal Constitucional. Y es que, de un lado, la idea de que el control sea meramente externo “no significa que no pueda cuestionarse ante este Tribunal la veracidad de los datos o afirmaciones efectuadas por el Gobierno para justificar la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad”; y, de otro, se exige una “conexión de sentido” entre las motivaciones expresadas y las normas establecidas en la norma de urgencia, entendida como “relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan…, de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar”6. Por último, se precisa la inmediatez de la modificación normativa ya que no parece razonable utilizar los decretos-leyes para introducir novedades cuya efectividad se demora en el tiempo. Ahora bien, “no debe confundirse eficacia inmediata de la norma provisional con la ejecución instantánea de la misma”. Solo la primera es exigible en el momento de su aprobación, pues “la celeridad de la completa ejecución estará en función de la naturaleza y complejidad de las propias medidas adoptadas en cada decreto-ley para hacer frente a la situación de urgencia”. En este último terreno, la jurisprudencia constitucional ha admitido que la efectividad de sus previsiones se demore si la misma requiere la aprobación de ulteriores normas de rango inferior o la tramitación de procedimientos administrativos.

La Exposición de Motivos del RDL 28/2020 motiva detalladamente la “extraordinaria y urgente necesidad” que funciona como requisito del recurso a este tipo de normas. Y ello tanto por lo que se refiere al trabajo a distancia (apartados I al IV) como en relación con las restantes materias contenidas en la disposición (apartado V). No estoy seguro, sin embargo, de que las extensas explicaciones que se dan sean suficiente para despejar todas las dudas que cabe plantear a la utilización en este caso de este tipo de legislación de emergencia. El hilo conductor de la justificación de la concurrencia de los presupuestos habilitantes se encuentra, desde luego, en la situación sanitaria. Los diferentes términos que se usan para aludirla aparecen reiteradamente en los dos primeros apartados del preámbulo: “pandemia” (once veces), “COVID-19” (tres) o “crisis sanitaria” (dos). No es de extrañar, por ello, que en el momento de abordar específicamente esta cuestión se recapitule la motivación del decreto-ley de esta forma:

La suma de todos los factores que se explican –la grave incidencia de la pandemia en el empleo y en la recuperación económica con altos grados de incertidumbre causados por los “rebrotes”, la necesidad de procurar una ordenación segura, general y eficaz que evite mermas de derechos o situaciones de inseguridad– y que integran el supuesto descrito en el artículo 86.1 de la Constitución Española, requieren como se expone en la motivación de este real decreto-ley, una regulación completa y suficiente, basada a partes iguales en la protección de los derechos de las personas trabajadoras, y en la certeza y seguridad para las empresas, con la participación de la negociación colectiva que aporte los ingredientes necesarios de flexibilidad.

Lo cierto es, sin embargo, que la conexión entre el decreto-ley y las necesidades urgentes derivadas de la pandemia viene puesta en cuestión por la forma en que se ha tramitado y a la vista de las peculiaridades de su entrada en vigor. En el primer sentido, cabe llamar la atención sobre la dilatada tramitación del RDL 28/2020. Aunque hay que suponer la existencia de trabajos previos, la primera noticia oficial de la puesta en marcha del procedimiento normativo se produce en 27 de junio de 2020, cuando se abre un trámite de exposición pública del entonces Anteproyecto de Ley de trabajo a distancia. El 10 de julio el Gobierno solicitaba al CES dictamen sobre el indicado Anteproyecto, que se emite en el Pleno del 22 de julio siguiente. Y, sobre todo, el texto de lo que después ha venido a ser la norma que se glosa ha sido “fruto de la concertación social, de un dilatado proceso de reflexión y debate compartidos que, tras más tres meses, ha conseguido culminar en el Acuerdo de Trabajo a Distancia (ATD)” (Exposición de Motivos, apartado IV). Por supuesto, ninguna de estas circunstancias implica por si sola la ilegitimidad del RDL 28/2020; pero en su conjunto son ilustrativas de la inexistencia de prisa en afrontar su aprobación.

Esta impresión se acentúa, por otro lado, si atendemos al momento de real efectividad de las medidas establecidas. Es llamativa la aplicación de la vacatio legis de veinte días (disp. final 16ª.1). Aunque sea la regla general establecida por el Código Civil, no es en modo usual en este tipo de normas. Así lo demuestra la necesidad de que una parte de los contenidos –ninguno, por cierto, de los relacionados con el trabajo a distancia– hayan tenido que ser excluidos de su ámbito de aplicación (disp. final 16ª.2). Por otro lado, las reglas transitorias abren plazos relativamente dilatados para la adaptación de las situaciones anteriores a las nuevas reglas. Los acuerdos de trabajo a distancia preexistentes solo deben ajustarse a la nueva legalidad dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor (disp. trans. 1ª.3); y ello solo en caso de que no existan “convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia” pues en este caso la adaptación de los acuerdos individuales solo ha de producirse en los tres meses siguientes a su pérdida de vigencia –que se respeta íntegramente, si está predeterminada en el propio convenio, o durante un año, ampliable hasta tres, si no lo está– (disp. trans. 1ª.1). Por último, pero no por ello menos importante, la nueva norma nunca resulta aplicable al trabajo a distancia impuesto por la COVID-19, al que le seguirá siendo aplicable la normativa laboral ordinaria y las dos confusas reglas que se establecen en la disp. trans. 3ª. Vivir para ver: la circunstancia que parece explicar el recurso al decreto-ley no es resuelta por la norma llamada a hacerlo. La pirueta que ha de hacer la Exposición de Motivos al respecto es notable:

Además, la protección y la certeza de los trabajadores es especialmente urgente y necesaria en el caso de las situaciones de trabajo a distancia implantadas excepcionalmente conforme al artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, para las cuales, se requiere la adopción inmediata de este real decreto-ley, con las salvedades establecidas en la disposición transitoria tercera.

Existen, en definitiva, poderosas razones para poner en duda la concurrencia de los presupuestos habilitantes del decreto-ley ex art. 86.1 CE7.