Читать книгу Mecanismos de protección del consumidor de productos y servicios financieros - Natalia Álvarez Lata - Страница 22

Partiendo de la ausencia en el art. 6 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de una definición de publicidad, podemos acudir al art. 2.1 de la Orden, de 11 de junio de 2010, que conceptualiza la misma como toda forma de comunicación por la que se ofrezcan préstamos o créditos, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio de difusión que se utilice: prensa, radio, televisión, correo electrónico, Internet u otros medios electrónicos, carteles interiores o exteriores, vallas, octavillas, circulares y cartas que formen parte de una campaña de difusión, llamadas telefónicas, visitas a domicilio o cualquier otro sistema de divulgación con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de un préstamo o crédito o la intermediación para la celebración del mismo⁴².

En todo mensaje publicitario hay que diferenciar dos facetas. La faceta persuasiva consiste en el interés del emisor en la promoción de la contratación de bienes, servicios derechos y obligaciones. La faceta informativa radica en la comunicación de los diferentes bienes y servicios que son susceptibles de adquisición en el mercado, con alusión expresa a sus marcas de producto o servicio; en ocasiones la información se extiende a otros extremos de las prestaciones tales como precio, destino, propiedades, etc.⁴³. Pues bien, la propia Orden de 11 de junio de 2010, en su art. 2.2, establece que no se consideran actividades publicitarias y, por tanto, quedan excluidas de la misma: a) Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo por tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre una entidad o su objeto social que estén destinadas a darse a conocer al público. b) Aquellos contenidos informativos que figuren en las páginas propias de la entidad en Internet, o en otro medio de difusión, que resulten necesarios para llevar a cabo la contratación de una operación. c) Las informaciones que sobre las características específicas de las operaciones figuren en las páginas operativas de la entidad en Internet en las cuales se lleven a cabo⁴⁴. Supuestos todos ellos que tienen una obvia finalidad informativa, pero carecen de ese plus que implica la publicidad en cuanto mecanismo de promoción de la contratación.

Partiendo siempre de la regla general de libertad publicitaria, se plantea la conveniencia o no de la señalización por el legislador del contenido mínimo de la información proporcionada a través de la publicidad. Pues bien, como comentaba, dedica la Ley 5/2019, de 15 de marzo, su art. 6 a establecer la información básica que deberá figurar en la publicidad de los créditos inmobiliarios incluidos en su ámbito de aplicación. Y lo hace en términos similares a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo en el sentido de acoger un sistema de términos desencadenantes en la medida en que las menciones que la publicidad deberá especificar de forma clara, concisa y destacada revisten carácter obligatorio si y solo si se indica un tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo para el prestatario⁴⁵. Teniendo presente que las referencias efectuadas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, a los préstamos se entenderán realizadas indistintamente a préstamos y créditos (art. 2.3 LCCI).

Ahora bien, ¿cómo debe interpretarse la expresión “tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo”? En mi opinión, tal exigencia se referirá a aquellos supuestos en los cuales la alusión al coste de la operación se efectúa aportando una cifra concreta, como sería, por ejemplo, el supuesto en el que conste que el interés nominal es de un 3%. No será preciso, en cambio, y siempre desde mi punto de vista, someter la campaña publicitaria a la constancia de la información básica contenida en el art. 6 cuando se limita a contener expresiones del tipo “uno de los tipos de interés más bajos”, “los tipos de intereses más competitivos del mercado”, “el mejor tipo de interés”, etcétera, sin hacer ningún tipo de referencia a su concreta cuantía, dado que en estos casos es evidente que al potencial solicitante de crédito no le bastará con este tipo de publicidad tan genérica para decidir con qué prestamista desea efectuar su operación, ni tampoco para considerarse suficientemente informado de los costes asociados a la contratación de un determinado producto, sino que deberá dirigirse a cada uno de ellos en demanda una información más específica⁴⁶. En apoyo de esta tesis se encuentra el propio tenor del precepto al referirse al “tipo de interés o cualesquiera cifras”⁴⁷. Lo que no impide que dicha publicidad pueda considerarse engañosa, y consecuentemente desleal, en aplicación de las normas generales⁴⁸.

Descendiendo a las concretas menciones que deberán recogerse en la publicidad, siempre que se indiquen el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo, no exige la Ley 5/2019 que se recojan en el orden establecido en el propio art. 6, lo cual resulta lógico si tenemos en cuenta que estamos hablando de publicidad y que debe quedar un cierto margen para que opere la creatividad, siempre y cuando el mensaje publicitario no induzca a error al potencial prestatario. Menciones que son aplicables a todo tipo de mensaje publicitario, con independencia de cuál sea el medio en el que se difunda, resultando obvio que no es igual realizar la publicidad de forma oral (radiodifusión, llamada telefónica), como por vía de imagen (anuncios, carteles, sms) o cuando se hace uso a la vez de la imagen y del sonido (televisión), pero la Ley no establece salvedades o especialidades en este sentido siendo así que la imposición de unas obligaciones uniformes, en particular por lo que al contenido mínimo se refiere, para todo supuesto puede provocar problemas prácticos pues es posible que previsiones que se adapten bien a un mensaje publicitario realizado, por ejemplo, en un tríptico, no se ajusten en absoluto a una información publicitaria transmitida mediante telefonía vocal ni se adapten al formato de los mensajes radiofónicos. Problemática a la que trata de dar respuesta la CBE 4/2020, de 26 de junio, como veremos.

Por otro lado, el establecimiento de específicas menciones obligatorias no significa que el acreditante no pueda reflejar cualesquiera otras en su publicidad, sino que podrá proporcionar toda la información adicional que estime conveniente con la limitación de que esta información no requerida por la norma no sea un instrumento para oscurecer el contenido de las menciones mínimas obligatorias y confundir al potencial prestatario. En este sentido, dado que, en el ámbito de la contratación crediticia, influenciado por múltiples factores (volatilidad de los tipos de interés, competencia agresiva entre diferentes empresas y entidades de crédito, etc.), la publicidad suele tener un periodo usualmente breve de vigencia, es oportuno indicar el período de validez del mensaje publicitario en cuestión⁴⁹.

A tenor de lo establecido en el art. 6 LCCI, la publicidad deberá contener:

a) La identidad del prestamista o, en su caso, del intermediario de crédito o representante designado.

b) Cuando proceda, que el contrato de préstamo estará garantizado por una hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, o por un derecho relativo a un bien inmueble.

c) El tipo deudor, indicando si es fijo, variable o una combinación de ambos, junto con información sobre los gastos incluidos, en su caso, en el coste total del préstamo para el prestatario.

d) El importe total del préstamo.

e) La Tasa Anual Equivalente, en la forma en que se define en el artículo 4.14). la tasa se incluirá en la publicidad al menos de forma igualmente destacada que cualquier tipo de interés.

f) Cuando proceda:

1.° la duración del contrato de préstamo;

2.° el importe de los pagos a plazos;

3.° el importe total adeudado por el prestatario;

4.° el número de pagos a plazos;

5.° una advertencia sobre el hecho de que las posibles fluctuaciones del tipo de cambio podrían afectar al importe adeudado por el prestatario.

g) El sistema de amortización y la fórmula de cálculo de las cuotas de amortización de principal y de intereses suficientemente detalladas como para que el prestatario pueda verificar con claridad la corrección de los importes cobrados.

h) Cuando proceda, la opción del deudor de poder dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo.

La información mencionada en el art. 6.1 LCCI, excepto las enumeradas en sus letras a), b) o f) 5.°, se precisará mediante un ejemplo representativo y deberá conformarse siempre a este último. La persona titular del Ministerio de Economía y Empresa adoptará los criterios para determinar el ejemplo representativo.

Además, si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la TAE. En consecuencia, esta obligación no surge para el prestamista únicamente en los supuestos de contratación preceptiva de un seguro sino también cuando, con no ser obligatoria, sí lo es para obtener el préstamo en las condiciones ofrecidas (art. 3 LCCI).

La información mencionada en los apartados 1 y 3 del art. 6 a la que he aludido previamente deberá ser fácilmente legible o claramente audible en función del medio utilizado para su difusión (art. 6.4 LCCI). La referencia al carácter legible de la tipografía resulta especialmente útil en un sector como es el crediticio en el cual estamos acostumbrados a observar mensajes publicitarios en los cuales el tipo de letra utilizado es de ínfimo tamaño, a lo que frecuentemente se une el hecho, cuando el medio de difusión es televisivo, de que no permanecen en la pantalla el tiempo suficiente para poder completar su lectura. Difiere en este punto de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo en la que se imponía no solo que la letra resultara legible, sino que estuviera impresa con un contraste de impresión adecuado; sin embargo, no efectuaba referencia alguna al hecho de que la publicidad fuera claramente audible. Además, la publicidad deberá ser clara, suficiente, objetiva y no engañosa y deberá quedar explícito y patente el carácter publicitario del mensaje⁵⁰.

Recoge, por tanto, el art. 6 del LCCI con bastante fidelidad el contenido del art. 11 de la Directiva 2014/17/UE de la que trae causa, con dos salvedades relativas a los apartados 6 y 7 del art. 11. En concreto, la Directiva permitía a los Estados miembros exigir que se incluya una advertencia concisa y proporcionada sobre los riesgos específicos ligados a los contratos de crédito. Posibilidad de la que no ha hecho uso el legislador español. Por su parte, el art. 11.7 de la Directiva disponía que las disposiciones del art. 11 se entienden sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, no habiendo estado de más que el art. 6 LCCI recogiera una mención específica a la legislación española de incorporación en el sentido que el apartado 7 de la norma comunitaria establece.

Del elenco de informaciones de contenido obligatorio enumeradas por el art. 6 LCCI la mayor importancia reviste es la tasa anual equivalente indicada mediante un ejemplo representativo⁵¹. Facilitando esta información sobre la tasa anual equivalente a través de la publicidad se pretende lograr dos objetivos:

En primer lugar, evitar la publicidad desleal o engañosa que se produciría en el supuesto en que se indicara de manera aislada un tipo de interés o un coste sin que el consumidor sea informado del coste real del contrato como ocurriría si, por ejemplo, constara únicamente el tipo nominal de interés pero no así las diferentes comisiones. De este modo, con la obligación positiva de que el anunciante refleje en su publicidad determinados datos relativos al préstamo anunciado de forma clara, concisa y destacada mediante un ejemplo representativo no se pretende colmar lagunas cognoscitivas sino evitar la existencia de publicidad engañosa que tenga su origen en la mención de una única cifra acompañada del silencio u omisión de datos esenciales que provoquen en el potencial prestatario una falsa impresión sobre el producto anunciado, en particular induciendo a error acerca del valor efectivo de los costes que se va a encontrar y, en consecuencia, anulen, mermen u obstaculicen su capacidad de tomar decisiones de manera libre y autónoma.

En segundo lugar, con la información relativa a la tasa anual equivalente a través de la publicidad se pretende facilitar al potencial prestatario la comparación entre las distintas ofertas existentes en el mercado. En este sentido, si se utiliza publicitariamente el término TAE, no se puede desvirtuar con el empleo de un asterisco (*) mediante el cual se remite al potencial cliente a una nota, situada en el margen o en la parte inferior del mensaje, en la que se indica en letra muy pequeña que en el cálculo de la TAE no se han incluido determinados conceptos que deben formar parte de ella, como son las comisiones de apertura o estudio⁵². El cliente o potencial cliente espera que la TAE exprese el coste financiero de la operación con las comisiones incluidas, de modo que de no reparar en la letra pequeña del anuncio tenderá a pensar que las condiciones reales de contratación posterior son más favorables que las que luego verá reflejadas en el contrato correspondiente, en caso de formalizarlo. No es sólo que el cliente perciba una falsa representación de la realidad sino que, desde mi punto de vista, con este tipo de prácticas se imposibilita la función de confrontación entre las diferentes ofertas que la tasa anual equivalente esta llamada a desempeñar⁵³.

Supuesto radicalmente distinto es la utilización del asterisco para remitir a una nota al pie en la que, con el objeto de evitar posibles confusiones, se aclara cuál ha sido el capital, el plazo de amortización, el importe de las comisiones, etcétera para los cuales ha sido calculada la TAE. Ahora bien, no es menos cierto que, siendo esto posible, en ocasiones se realiza de forma que puede producir un error en el público ya que es usual el establecimiento, en caracteres de gran tamaño y de un color llamativo, de una TAE especialmente atractiva; indicando en nota al pie que la misma será aplicable a operaciones de un año de duración. A continuación, en la misma nota, con caracteres diminutos y en color negro, se indica la TAE aplicable a plazos de amortización de, por ejemplo, diez años; la cual se sitúa varios puntos por encima de aquella que el público contempla a primera vista y que le incita a contratar. Es más, no resulta extraño que los asteriscos se multipliquen, aludiendo a diferentes condiciones o especificidades, lo que contribuye a agravar el grado de oscuridad global del mensaje⁵⁴.

Es, por tanto, posible la subsistencia de mensajes engañosos aún en los supuestos en que venga indicada la tasa anual equivalente, incluso si ésta ha sido correctamente calculada. El criterio de determinación de la inducción a error del mensaje debe encontrarse en informaciones capaces de desviar la atención del consumidor de la consideración de la TAE⁵⁵.

Regulada la publicidad y las ofertas comerciales con carácter general del modo previamente expuesto, no se contiene en el art. 6 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, una previsión de igual o similar tenor a la contenida en el art. 12 de la Ley 2/2009 que, en su apartado 2, establece una norma especial para el supuesto de que la comunicación comercial se refiera a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo. Operación que, como indica el Comité Económico y Social⁵⁶, en teoría consiste en hipotecar la vivienda o renegociar el crédito hipotecario para poder hacer frente a otras deudas⁵⁷. La cancelación de dichas deudas (crédito personal, financiación de un automóvil, tarjetas de crédito, etc.) y su transformación en un crédito hipotecario aparentemente permite ahorrar en la cuantía de los intereses puesto que los tipos de las hipotecas son considerablemente inferiores a los del resto de productos crediticios. Este hecho, unido a un alargamiento de los plazos, repercute en una cuota mensual inferior a la suma de todas las anteriores. Estas circunstancias hacen que este tipo de productos presente un gran atractivo para familias en circunstancias de debilidad financiera, sin embargo, se subestiman los riesgos asociados a esta clase de operaciones. En concreto, el aumento del plazo durante el cual se estará pagando el crédito eleva el peso de los intereses en las cuotas mensuales por lo que, aun con un tipo de interés nominal inferior al que se venía adeudando con anterioridad a la reunificación, la cuantía final de la suma pagada por este concepto se verá incrementada; por otro lado, la operación de reunificación lleva aparejados gastos de intermediarios, gastos de cancelación y apertura de hipotecas, gastos de gestión, etc.⁵⁸. Pues bien, en estos supuestos de agrupación o reunificación de créditos, en las comunicaciones comerciales y la publicidad de los contratos sometidos al ámbito de aplicación de la Ley 2/2009 deberá facilitarse información de forma clara, concisa y destacada de cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación. Además, se prohíbe hacer referencia a la reducción de la cuota mensual a pagar, sin mencionar de forma expresa el aumento del capital pendiente y el plazo de pago del nuevo préstamo o crédito⁵⁹. No hubiera estado de más una previsión de semejante o parecido tenor para aquellos tipos contractuales incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019.