Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 15

La infracción de la prohibición general de continuación de ejecuciones singulares contra el deudor concursado, una vez declarado el concurso, comporta la sanción de nulidad para las actuaciones ejecutivas desarrolladas extramuros del concurso a partir de ese momento temporal –cfr. artículo 143.1, in fine, TRLC–. Es de notar que este efecto asociado a la contravención de la prohibición de continuación de actuaciones ejecutivas se aplica a:

■ Los procedimientos que se hallaran en tramitación a la fecha de declaración de concurso.

■ Los procedimientos que se inicien después de este momento temporal infringiendo la prohibición del artículo 142 TRLC.

A pesar de que este efecto anulatorio no estaba previsto de manera expresa en el artículo 55 LC, doctrina y jurisprudencia, de manera prácticamente unánime, se postulaban a favor de la nulidad radical como consecuencia de la contravención de lo establecido en aquel precepto, ya que las actuaciones ejecutivas fueron acordadas por un órgano judicial o extrajudicial carente de competencia para conocer de las mismas. Al respecto, se incidía en que el artículo 55 LC –en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011– sí preveía en su apartado 3 que las actuaciones practicadas contraviniendo los apartados 1 y 2 del mismo precepto serían nulas de pleno derecho; suprimida la norma con esta reforma legal, pudiera plantearse alguna duda en relación a las actuaciones ejecutivas ya iniciadas en el momento de la declaración de concurso. En este último caso, el órgano judicial o administrativo mantenía su competencia sobre el procedimiento, aunque habría de ordenar su paralización por exigencia del artículo 55, apartado 2, LC –actual artículo 143 TRLC–. MENÉNDEZ ESTÉBANEZ24 sostiene que sólo así puede explicarse que el propio juzgado u órgano administrativo sea competente para adoptar la decisión de suspensión o que, en caso de finalización del concurso, pueda alzarse la suspensión y continuar la ejecución o el apremio suspendidos anteriormente.

El artículo 143 TRLC, después de referirse a la suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de ejecución, que habrá de producirse una vez declarado el concurso, prevé que serán nulas las actuaciones realizadas desde ese momento. Se cuestiona si este efecto legal también se hace extensivo a las actuaciones ejecutivas seguidas al margen del concurso desde la fecha de su declaración, aunque en el procedimiento de ejecución no constase tal circunstancia: la tesis mayoritaria se ha decantado por considerar viciadas de nulidad de pleno derecho todas las actuaciones ejecutivas tramitadas a partir de la fecha de declaración de concurso, que no ha de hacerse depender de actuación procesal alguna ni de la voluntad de las partes –v. AAP de Madrid de 12 de noviembre de 2008 (JUR 2009, 48224)–. En esta línea, se argumenta que esta solución es más acorde con el principio de seguridad jurídica, por lo que la mención del artículo 568 LEC –relativa a la constancia de la declaración de concurso en el procedimiento ejecutivo– no puede modificar la previsión específica del artículo 55 LC –actuales artículo 142 y 143 TRLC–25. La misma interpretación se postula en el AAP de Barcelona de 22 de mayo de 2012, en el que se afirma que la fecha que ha de tomarse en consideración es la de declaración de concurso, por lo que serán nulas las actuaciones posteriores a este momento temporal.

No aclara el Texto Refundido cuál será el órgano competente para la declaración de nulidad de las actuaciones ejecutivas seguidas tras la declaración de concurso en contravención de la orden de suspensión. La exigencias legales de la competencia funcional y la prohibición de inmisión en el ámbito decisorio de otros órganos judiciales ha de conducir a rechazar que esta competencia anulatoria pueda corresponderle al juez del concurso. Por ello, habrá de seguirse el régimen general de nulidad de actuaciones, que exige hacer valer la nulidad por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, sin perjuicio de la facultad atribuida al órgano judicial para pronunciarse sobre la nulidad de actuaciones en cualquier momento anterior al dictado de la resolución que ponga fin al proceso –artículo 227 LEC–. El mismo cauce habrá de seguirse cuando se trate de la declaración de nulidad de lo actuado en sede administrativa: al respecto, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción se ha pronunciado a favor de la competencia del órgano administrativo y no del juez del concurso, si se trata de decidir sobre la nulidad de embargos trabados en ejecuciones administrativas –cfr. SSTCJ de 31 de marzo (RJ 2015, 1240), y 26 de junio de 2014 (RJ 2015, 1241)–; con todo, ello no priva al juez del concurso de la facultad de exigir que el producto de los bienes y derechos embargados al concursado sea reintegrado a la masa del concurso, incluso aunque se mantengan los embargos trabados –cfr. STCJ de 25 de febrero de 2013 (RJ 2013, 7993)–.

A esta cuestión se refirió la SAP de Cáceres n.º 135/2014, de 5 de junio (JUR 2014, 187102), con una cita profusa de resoluciones judiciales relativas a esta problemática, decantándose por una disociación competencial en lo relativo a la declaración de nulidad de los actos administrativos y a la decisión de controversias sobre la aplicación del orden de prelación concursal. Además, esta resolución asume la tesis que rechazaba que el privilegio procesal de ejecución separada llevase aparejado un privilegio sustantivo de preferencia en el cobro del crédito contra la masa:

“Sobre este punto debe estarse a la doctrina jurisprudencial mayoritaria que niega esta conclusión mantenida por la ejecutante. La distribución del importe obtenido deberá hacerse conforme al orden de pago previsto en la Ley Concursal (artículos 84, 154 a 158, 176 bis). Incluso la Disposición Adicional 8.ª de la Ley General Tributaria impone la aplicación de la norma tributaria de acuerdo con la Ley Concursal: y en su artículo 164.1 reconoce el debido “respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la Ley (en este caso la Concursal) en atención a su naturaleza”. Y la Jurisprudencia tiene declarado que el embargo es un acto procesal que no cambia la naturaleza del derecho material del embargante (según reiterada doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de fecha 15 de Mayo de 2.009) […].

Sentado lo anterior, la cuestión debatida en este incidente (el alcance del privilegio de ejecución administrativa separada conforme a lo dispuesto en el artículo 84.4 de la Ley Concursal) si bien ha sido objeto de decisiones contradictorias, sin embargo, la solución mayoritaria, que acoge esta Sala, ha sido la de inclinarse por considerar que corresponde al Juez del Concurso la fiscalización del orden de prelación de pagos y, por tanto, el control sobre el resultado de las ejecuciones administrativas separadas que hayan podido llevarse a cabo, pues, en definitiva, es competencia del Juez del Concurso decidir sobre si se ha respetado o no al orden de pagos de los créditos contra la masa previsto en el artículo 84.3 de la Ley Concursal (a su vencimiento), o, en su caso, en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, lo que de hecho supone ese control judicial sobre la ejecución administrativa separada (Sentencias de los Juzgados Mercantiles, número 1 de Bilbao de 21 de Enero de 2.013, número 2 de Bilbao de 2 de Enero de 2.013, número 1 de Oviedo, de 7 de Febrero de 2.013; Huelva de 20 de Noviembre de 2.012; Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 25 de Diciembre de 2.012, Huelva, de 24 de Junio de 2.013, Sevilla, de 10 de Septiembre de 2.013).

En apoyo de esta conclusión se esgrime una razón de orden competencial y otra material. Ninguna norma administrativa o procesal faculta a ningún otro órgano administrativo o jurisdiccional distinto del Juez del Concurso para resolver las controversias que surjan en el Concurso en relación con el orden de pago de los créditos contra la masa, de ahí que el propio artículo 84.4 de la Ley Concursal (en consonancia con el artículo 8 de la Ley Concursal) establezca que “las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el Juez del Concurso por los trámites del incidente concursal”. De admitir la tesis de la plenitud de efectos de la ejecución separada se estaría, en la práctica, convirtiendo un mero privilegio procesal de ejecución separada en un privilegio sustantivo de preferencia en el cobro del crédito contra la masa, lo que vulneraría el orden de prelación de pagos que la propia Ley Concursal establece introduciendo un privilegio contrario al principio de igualdad de trato de los acreedores que se encuentran en igual situación en que se basa la Ley Concursal”.

Una previsión similar a la del último inciso del artículo 143, apartado 1, TRLC la encontramos en el artículo 136, apartado 2, TRLC para los nuevos juicios declarativos que se tramiten tras la declaración de concurso. En lógica coherencia con esta delimitación competencial a favor del juez del concurso, el artículo 136, apartado 1, TRLC dispone que los jueces del orden civil y del orden social no admitirán a trámite las demandas que se presenten en las que se ejerciten acciones que sean competencia del juez del concurso, previniendo a las partes que usen de su derecho ante este último. Si un órgano judicial de orden civil o social admite a trámite una demanda que verse sobre una cuestión o materia que entra dentro del ámbito competencial del juez del concurso, las actuaciones judiciales se habrán practicado ante un órgano carente de competencia objetiva.

La sanción prevista en el artículo 238.1.º LOPJ para los actos procesales realizados por o ante un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva es la nulidad de pleno derecho, que habrá de ser declarada de oficio en cuanto se constate la concurrencia del motivo determinante de aquella nulidad –cfr. art. 240 LOPJ–. Dado que se trata de un supuesto de nulidad radical o ipso iure, sus efectos se retrotraerán al momento de la admisión a trámite de la demanda –cfr. SAP de Madrid de 5 de junio de 2013–. Esta declaración de nulidad de actuaciones deberá efectuarla el órgano judicial que conoció del procedimiento en el que se dilucidaba una pretensión o cuestión que entraba dentro de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso, sin que proceda en ningún caso la remisión de los autos al juez del concurso, a salvo los supuestos de acumulación al proceso concursal que se contemplan legalmente –cfr. ATS de 15 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2872) –. Si se trata de providencias de apremio dictadas por las Administraciones Públicas en contravención de la normativa concursal, la declaración de nulidad habrá de promoverse en el procedimiento administrativo que corresponda y, en última instancia, el control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa26. Este criterio ha sido el asumido en la STS de 18 de febrero de 2015 (RJ 2015, 2670), que negó la competencia del juez del concurso para declarar la nulidad de actos administrativos.

En sede de procedimientos ejecutivos, se distingue entre los no iniciados y los que se hallaban en trámite a la fecha de declaración de concurso: estos últimos quedan sujetos al efecto suspensivo del artículo 143 TRLC, mientras que para los que no se estuvieran tramitando se trataría de un ejemplo de inmisión en la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso. En suma, aunque en ambos casos la sanción que se prevé es la nulidad de pleno derecho, si se trata de actuaciones ejecutivas que ya se hubieran iniciado en la fecha de declaración de concurso nos encontramos ante una exigencia de coordinación de procesos que impone su suspensión o paralización27.