Читать книгу Garantías reales y concurso: soluciones desde la práctica judicial - Nuria Fachal Noguer - Страница 18

El artículo 143 TRLC no habilita al juez del concurso para el alzamiento de medidas cautelares, aunque su subsistencia dificultara gravemente la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado. Como se verá a continuación, la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso no le faculta para adoptar tal decisión cuando se trate de medidas cautelares decretadas por otros órganos judiciales y administrativos. Pero si estas medidas supusieran un perjuicio para la tramitación del concurso, podrá dirigir un requerimiento para que se procediese a su levantamiento por el órgano que las hubiese decretado; la negativa al alzamiento, activará la posibilidad de plantear conflicto de competencia o cuestión de competencia, según el caso –cfr. artículo 54, apartado 2, TRLC–.

El Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de fecha 28 de abril de 2016 (JUR 2016, 103203), se pronunció sobre esta cuestión efectuando una discutible acotación de la competencia del juez del concurso para acordar el alzamiento de medidas cautelares decretadas por autoridades judiciales o administrativas únicamente si aquéllas eran posteriores a la declaración de concurso. En esta resolución, la Sala Especial de Conflictos se mostró a favor de una interpretación restrictiva de la extensión de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso: para ello, invocó el principio general de improrrogabilidad de la jurisdicción –v. gr. artículo 9.6 LOPJ– y la prohibición general de inmisión en el ámbito competencial de otros órganos judiciales, que incumbe a todo juez y tribunal en el ejercicio de la función jurisdiccional. En el supuesto examinado en esta resolución la discrepancia se refería al alzamiento de una medida cautelar real acordada con anterioridad a la declaración de concurso.

Para concluir que la competencia del juez del concurso no comprende el alzamiento de medidas cautelares previas a la declaración de concurso, la Sala Especial de Conflictos acude como argumento nuclear al necesario respeto de la competencia funcional del órgano que acordó aquella medida. Se argumenta que “lo contrario supondría dividir la competencia para conocer del procedimiento principal y de la medida cautelar accesoria al mismo”, por lo que el alzamiento de la medida compete en exclusiva al tribunal que la acordó (F.J. 6.º).

Sin embargo, la postura inicial asumida por la Sala Especial de Conflictos no estaba exenta de críticas y podía provocar efectos sumamente distorsionadores del principio de paridad de trato de los acreedores que opera dentro del concurso. Estos inconvenientes habían sido advertidos en el SJM n.º 1 de Sevilla de 29 de mayo de 2015 (JUR 2015, 160569), en el que se decidió alzar una medida cautelar administrativa adoptada por la Administración Tributaria, consistente en una retención de una devolución tributaria que había sido decretada por dicho organismo al amparo del artículo 81.8 LGT32. El juez del concurso se arrogó la competencia para ordenar el alzamiento y adujo para ello que “si se diera una condena penal con resarcimiento a la AEAT, ésta disfrutaría de un crédito –con la clasificación que correspondiera– frente a la concursada, como muchos otros acreedores, y sería en el procedimiento concursal donde habría de dilucidarse la preferencia de cobro y, con carácter previo en su caso, la adopción de la medida cautelar”.

Otros Juzgados de lo Mercantil asumieron una posición menos combativa y abrieron la mano a una colaboración entre órganos pertenecientes a distintas jurisdicciones –cfr. AJM n.º 8 de Madrid de 22 de abril de 2015 (JUR 2015, 114876)–. Pero estos esfuerzos argumentativos y colaborativos no dieron en muchas ocasiones los resultados esperados, por lo que, si el órgano judicial que acordó las medidas cautelares con incidencia en el patrimonio del concursado se negaba a alzarlas o a dejarlas sin efecto, el mecanismo que quedaba expedito era el conflicto de competencia –cfr. arts. 42 a 50 LOPJ–; sin duda, el entramado competencial se enmarañaba un poco más con la prohibición contenida en el art. 44 LOPJ, si lo pretendido era formular un conflicto a un órgano de la jurisdicción penal.

Probablemente todas las razones y limitaciones apuntadas hayan llevado a la Sala Especial de Conflictos a matizar su decisión inicial, plasmada en el Auto de fecha 28 de abril de 2016 (JUR 2016, 103203). Así lo hizo en los Autos n.º 2/2019, de 19 de febrero (RJ 2020, 408), y de 11 de octubre de 2019 (RJ 2020, 228), en los que la Sala Especial de Conflictos de Competencia resolvió sendos conflictos positivos de competencia planteados por Juzgados de lo Mercantil a Juzgados de Instrucción. En estas resoluciones la Sala Especial de Conflictos se posicionó a favor de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso en la adopción de medidas cautelares y así, una vez declarado el concurso, le atribuyó al juez de éste la competencia para decidir sobre la vigencia de las medidas cautelares que afectan al patrimonio del concursado.

En el artículo 54 TRLC se declara que jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso se extiende a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado, con las salvedades relativas a procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores y medidas adoptadas por los árbitros en el procedimiento arbitral. A continuación, en el apartado 2, añade que “si el juez del concurso considerase que las medidas adoptadas por otros tribunales o autoridades administrativas pueden suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores, acordará la suspensión de las mismas, cualquiera que sea el órgano que las hubiera decretado, y podrá requerirle para que proceda al levantamiento de las medidas adoptadas. Si el requerido no atendiera de inmediato al requerimiento, el juez del concurso planteará conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda”.

Resulta desconcertante la redacción del anterior precepto. En el apartado 1 sí parece asumirse una posición favorable a la competencia del juez del concurso para alzar medidas cautelares acordadas por otros órganos judiciales o administrativos, pues se invoca la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso respecto de cualesquiera medidas cautelares y se precisa “cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado”: esta previsión atribuye competencia al juez del concurso para decidir sobre la vigencia de las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado, como ya hicieron los Autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia n.º 2/2019, de 19 de febrero (RJ 2020, 408), y de 11 de octubre de 2019 (RJ 2020, 228). Sin embargo, esta interpretación se desbarata tras la lectura del apartado 2 del art. 54 TRLC, en el que –como hace el art. 8.4.º LC– sólo se le permite al juez del concurso acordar la suspensión de medidas adoptadas por otros tribunales o autoridades administrativas cuando puedan suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores; en ningún caso se le faculta para el alzamiento de aquellas medidas, por lo que la opción que restará al juez del concurso será, como hasta ahora, acudir al mecanismo procesal recogido en los arts. 42 y siguientes LOPJ.