Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 61

El retracto parte de un incumplimiento previo por parte del propietario quien, por no haber notificado debidamente la transmisión proyectada, no ha permitido o facilitado el ejercicio del tanteo. Por ello, es verosímil suponer que el ejercicio del retracto se deba habitualmente canalizar a través de una demanda judicial, mediante un procedimiento regulado en la legislación procesal76. Ello no supone, sin embargo, que se excluya el ejercicio extrajudicial, que es admitido por un importante sector de la doctrina77.

La jurisprudencia mayoritaria ha considerado que el retracto debe ser ejercitado a través de una acción judicial, aunque no ha descartado el ejercicio extrajudicial. La STS 12.2.1981 (RJ 1981, 391), distinguió entre la exteriorización del “deseo de retraer, a través de una manifestación de futuro por conducto notarial”, a la que no concedió ningún valor, y la acción para hacer efectivo dicho deseo, acción que caduca si no se ejercita dentro del plazo legal. En esta misma línea, la STS 20.7.1993 (RJ 1993, 6170), cuyo ponente fue el profesor Gullón Ballesteros, rehusó que el denominado “derecho a retraer”, pudiera considerarse ejercitado extrajudicialmente con el requerimiento notarial comprensivo de todos los requisitos exigibles para efectuarlo por vía judicial78; reconoce, sin embargo, que el ejercicio extrajudicial del retracto puede ser efectivo si el retraído lo acepta79. Así lo afirma también la STS 17.6.1997 (RJ 1997, 5413), que declaró que “[…] si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, naciendo para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto. Si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las pretensiones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, y que la acción correspondiente del retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido”80.

En definitiva, la jurisprudencia solamente concede eficacia al ejercicio extrajudicial del retracto si el retraído lo acepta. Ahora bien, la eficacia debería venir determinada no por la aceptación del retraído, sino por el cumplimiento de los requisitos sustantivos para dicho ejercicio dentro del plazo establecido, concretamente el abono de los precios y los reembolsos correspondientes. El riesgo que corre el retrayente que ejercita extrajudicialmente el retracto es que, si las cantidades abonadas no son las que corresponden, no se podrá considerar ejercitado el retracto. Y el inconveniente que a este respecto presenta el retracto frente a la opción de naturaleza real es que en esta última el optante conoce perfectamente la cantidad que debe desembolsar, mientras que en el retracto, si no se ha notificado al retrayente el importe de la venta y los gastos a satisfacer, es difícil que aquel sepa con exactitud la cantidad exacta que deba abonar al tercero retraído. Por ello, para ejercitar correctamente el retracto sin necesidad de tener que interponer ninguna acción judicial, el retrayente debería abonar o consignar notarialmente cantidad suficiente que cubra el importe de los reembolsos; y si el tercero se opone en este caso a las pretensiones del retrayente y se niega a entregar la posesión del bien, o a otorgar la escritura pública correspondiente, la acción judicial que pueda ejercitar el retrayente estaría sujeta no al escueto plazo de ejercicio del retracto, sino al plazo general de prescripción81.