Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 221

En el supuesto más sencillo, pueden instar voluntariamente la declaración conjunta de concurso, y al mismo tiempo pueden ser declarados voluntariamente en concurso de manera conjunta, los deudores que sean cónyuges, los que sean socios o administradores que respondan en todo o en parte de las deudas de una persona jurídica, los que formen parte de un grupo de sociedades (todos en virtud del artículo 38), y los que sean pareja de hecho inscrita, siempre que existan entre ellos pactos expresos o tácitos o concurran hechos concluyentes de los que se derive su voluntad inequívoca de formar un patrimonio común (éstos en virtud del artículo 40). Evidentemente, para poder solicitar la declaración conjunta de concurso, será necesario que en todos los posibles solicitantes a que se refieren estas normas concurra el presupuesto objetivo del artículo 2 del TRLC, consistente en encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente.

En relación con los cónyuges, no concurre la menor dificultad, pues bastará con que acrediten la existencia del matrimonio para poder instar la declaración conjunta; y, como el TRLC no hace distinción alguna, será indiferente el régimen económico que rija sus relaciones patrimoniales (gananciales, separación de bienes, participación...).

Respecto al supuesto de la pareja de hecho, se limita la posibilidad únicamente a aquella que conste debidamente inscrita en el registro correspondiente, con lo que se excluye a las parejas de hecho que no estén inscritas, sean cuales sean sus relaciones patrimoniales. Como no existe una normativa estatal sobre registro de parejas de hecho, habrá que estar en cada caso a la legislación autonómica aplicable. Esta legislación no es plenamente coincidente en todas las comunidades por lo que, en teoría, podría darse la posibilidad de que, dependiendo del territorio y por las condiciones de acceso al registro, puedan ser tratadas de modo distinto a los efectos de poder ser declaradas conjuntamente en concurso, parejas que presenten las mismas características. Por otro lado, no bastará con la mera circunstancia de que se trate de una pareja de hecho inscrita, sino que, además, los solicitantes deberán acreditar que concurre la voluntad de formar un patrimonio común (un patrimonio familiar realmente), lo cual podrán hacer probando la existencia de pactos al respecto, expresos o tácitos (por ejemplo, recogidos en documento público), o de actos ya realizados de los que resulte esa voluntad (por ejemplo, la existencia de adquisiciones comunes).

Respecto a los socios y administradores que respondan de las deudas de una persona jurídica, habrá que estar a los distintos tipos de persona jurídica y a la normativa reguladora del alcance de la responsabilidad de sus socios o gestores. Entre las distintas posibilidades tenemos: a) los socios y gestores de las sociedades colectivas (artículo 127 del Código de Comercio); b) los socios colectivos y gestores de las sociedades en comandita (artículo 148 del Código de Comercio); c) los socios comanditarios de las sociedades en comandita cuyo nombre haya sido incluido, con su consentimiento, en la razón social (artículo 147, párrafo primero, del Código de Comercio); d) en determinados casos, los promotores y asociados de asociaciones no inscritas (artículo 10.4 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación); e) en determinados casos, los socios y gestores de las sociedades de capital irregulares (artículo 39.1 de la Ley de Sociedades de Capital); f) en determinados casos, los socios de cooperativas (artículo 15.4 de la Ley de Cooperativas); g) en determinados casos, los patronos de fundaciones no inscritas (artículo 13.2 de la Ley de Fundaciones); h) en determinados casos, los administradores de sociedades de capital, cuando concurra causa de disolución (artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital); entre otros.

Finalmente, en lo que se refiere a los grupos de sociedades, bajo la regulación de la LC se generó bastante discusión entre los distintos Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales acerca de qué conjuntos de sociedades deberían considerarse como tales, atendiendo a sus características, al menos hasta la introducción de su disposición adicional 6.ª, por parte de la Ley 38/2011 (aunque en ciertos aspectos la cuestión continuó siendo polémica). En el caso del TRLC, para tratar de aclarar este concepto que puede generar problemas, la disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 1/2010 (que aprueba el propio TRLC), señala que se entenderá por grupo de sociedades el definido en el artículo 42.1 del Código de Comercio. Este artículo señala:

"Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona".

De este modo, a la hora de determinar si nos encontramos ante un grupo de sociedades, debemos acudir al llamado criterio de "control", con lo que a estos efectos solamente se considerará que existe tal grupo si una sociedad controla directa o indirectamente a otra u otras. Se prescinde así del llamado criterio de "unidad de decisión", que era el sostenido con anterioridad tanto por algunos autores, como por algunos Juzgados y Tribunales. Por tanto, a la hora de analizar si es procedente o no la declaración conjunta de concursos de diversas sociedades, únicamente se puede considerar que existe grupo de sociedades si nos encontramos ante un grupo vertical o jerárquico, en el que una de ellas sea la dominante, y ejerza el control sobre otras, que serán las dependientes (es interesante, en este sentido, ver la Sentencia n.º 431/2018 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo). Se excluyen entonces los denominados grupos horizontales, paritarios o por coordinación, que no se caracterizan por el control que ejerce una sociedad sobre otras, sino por la existencia de unidad de decisión, por tener los mismos administradores o por tener los mismos partícipes mayoritarios.