Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 237

En relación con el deudor persona natural, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, circunscribió la competencia de los Juzgados de lo mercantil al conocimiento de los concursos del deudor empresario, pero no estableció qué debía entenderse por empresario a tales efectos. Ello determinó que los Juzgados de lo mercantil y las Audiencias recurrieran a conceptos distintos:

(i) El concepto de empresario conforme a la legislación mercantil, que más bien es un concepto de construcción doctrinal ante la ausencia de una definición general en la legislación positiva: una persona física que desarrolla en nombre propio una actividad económica en el mercado, de carácter comercial o profesional, destinada a la satisfacción de necesidades de terceros (AAP de Córdoba de 1 de diciembre de 2016 [AC 2016, 2038] y AAP de Zaragoza de 10 de noviembre de 2017 [JUR 2018, 31202]).

(ii) Concepto más amplio de empresario introducido a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos en el art. 231 LC (título X) por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El párrafo 2.º del aparado 1 del art. 231 LC establecía que "A los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos". Este concepto se mantuvo en las reformas del art. 231 LC operadas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, y Ley 25/2015, de 28 de julio.

Este es el concepto que siguieron el AAP de Murcia de 28 de julio de 2016 (JUR 2016, 207911) y el AAP de Madrid, Sección 28.ª, de 16 de septiembre de 2016 (AC 2016, 1687). Señala este auto en relación con el concepto de empresario del art. 231 LC que se trata de "una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que " son comerciantes a los efectos de este Código: 1.º Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente". En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).– tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco; (ii).– realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2.º, Cco; y (iii).– realizarlos con habitualidad. Cuando en la realidad concurran dichas circunstancias de hecho en una persona natural, será suficiente para considerarle empresario a los efectos mercantiles, sin ulterior formalidad".

El apartado 3 del art. 44 TRLC ha zanjado la discusión que se suscitó en los Juzgados de lo mercantil y Audiencias sobre el concepto de empresario que debía manejarse para atribuir la competencia a los Juzgados de lo mercantil. En efecto, establece dicho apartado que "A los efectos de lo establecido en este libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil".

Debe advertirse que este concepto de empresario no coincide con el que ofrece el apartado 4 del art. 638 del TRLC a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos (regulado en el título III del Libro II), siendo este último más amplio. Conforme al art. 638.4, "A los efectos de lo establecido en este título, serán consideradas empresarios no solamente las personas naturales que tengan tal condición, sea conforme a la legislación mercantil, sea conforme a la legislación de la seguridad social, sino también aquellas que ejerzan actividades profesionales, así como los trabajadores autónomos".

No es tal diferencia una incoherencia de los preceptos sino una redacción consciente como se vio en el trámite de observaciones al Proyecto de TRLC de 27 de diciembre de 2019. La Abogacía General del Estado puso de manifiesto que la diferenciación podía generar distorsiones y una limitación excesiva del concepto de empresario a efectos del alcance de la competencia de los jueces de lo mercantil, y fue preferida la redacción proyectada por considerarse más depurada técnicamente, no asumiéndose a efectos de competencia el concepto de empresario del acuerdo extrajudicial de pagos.

Por otra parte, el Consejo de Estado informó en su dictamen al Proyecto de TRLC de 27 de diciembre de 2019 que la remisión a la definición de la legislación mercantil carece en sentido estricto del alcance innovador que podría dar lugar a la existencia de un exceso ultra vires porque si bien el artículo 85.6 LOPJ establece que corresponde a los Juzgados de Primera Instancia conocer de los concursos de persona natural que no sea empresario "en los términos previstos en su Ley reguladora", la LC no ofrecía un concepto de empresario a efectos del procedimiento concursal, por lo que en principio sería aplicable la noción que ofrecen las normas mercantiles. La única definición era la contenida en el art. 231.1 LC y se establecía a los solos efectos del acuerdo extra-judicial de pagos. Concluye por ello el Consejo de Estado que la introducción de tal precisión en el artículo 44.3 TRLC, manteniéndose la delimitación por excepción para los acuerdos extrajudiciales de pagos en el artículo 638.4 TR, puede considerarse una aclaración o armonización de preceptos refundidos.

Por lo tanto, la precisión introducida por el TRLC implica dos conceptos de empresario: a efectos del acuerdo extrajudicial de pagos y a efectos de la competencia objetiva para declarar el concurso, incluido el consecutivo, pues el art. 696 TR, incluido en el título IV y por tanto fuera del ámbito de aplicación del concepto de empresario del título III, establece que, en caso de acuerdo extrajudicial de pagos, "será juez competente para declarar el concurso consecutivo el que hubiera declarado la nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido", añadiendo que "en los demás casos será juez competente el que conforme a las normas generales lo fuera para la declaración de concurso". De la lectura de este precepto y del art. 689 TRLC, que establece como juzgado competente para conocer de la impugnación del acuerdo el que lo fuera para la declaración de concurso, resulta que el juzgado competente para conocer del concurso consecutivo lo será el Juzgado de lo mercantil sólo si el deudor persona natural ostenta la condición de empresario conforme a la legislación mercantil.