Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 35

CAPÍTULO II

De la legitimación

Artículo 3. Legitimación.

1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores.

Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la presentación de la solicitud el órgano de administración o de liquidación.

2. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, no está legitimado el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento.

3. Para solicitar la declaración de concurso de una sociedad, están también legitimados los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella.

Por Juan F. Garnica Martín,

Presidente Sec. 15.ª de AP de Barcelona

SUMARIO.–I. PRINCIPALES NOVEDADES RESPECTO DE LA REGULACIÓN PRECEDENTE. II. REGLAS GENERALES SOBRE LEGITIMACIÓN ACTIVA. 1. La salvedad de acreedores adquirentes de créditos vencidos. 2. La legitimación de los socios de una persona jurídica. III. LA LEGITIMACIÓN EN EL CASO DE DEUDOR PERSONA JURÍDICA. IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. PRINCIPALES NOVEDADES RESPECTO DE LA REGULACIÓN PRECEDENTE

El precepto que comentamos es, en sustancia, transposición del texto del art. 3 de la LC. No obstante, se aprecian en el mismo algunas modificaciones respecto de su precedente, modificaciones que, en su esencia, son meramente formales porque lo que ha hecho el legislador ha sido diseminar normas sobre legitimación que en la regulación precedente se encontraban reguladas en exclusiva en el art. 3 LC y llevarlas a preceptos distintos, tales como el art. 568.1 TRLC en cuanto a la relativa a la herencia, y el art. 695.1 a) en el caso de la legitimación del mediador concursal para instar el concurso consecutivo.

Por lo demás, no creemos que tales modificaciones constituyan un acierto, en la medida en que han desintegrado una regulación unitaria que era mucho más clara y sistemática. Esa disgregación no añade nada y resta claridad.

II. REGLAS GENERALES SOBRE LEGITIMACIÓN ACTIVA

El legislador solo regula de forma explícita la legitimación activa, en la medida en la que la pasiva resulta obvia y recae sobre el deudor concursado.

El punto de partida se encuentra en que el proceso concursal no puede ser iniciado de oficio por el juez del concurso ni siquiera a incitación del Ministerio Fiscal. Precisa de la instancia de un legitimado. Como regla general, los legitimados son el propio deudor y sus acreedores, esto es, quienes tienen un interés directo en el procedimiento concursal. El deudor puede instar su propio concurso (concurso voluntario) y los acreedores pueden instar el concurso necesario.

A los acreedores no les basta con afirmar su carácter para ostentar legitimación activa, sino que es preciso que la acrediten con la solicitud, acompañando documento acreditativo del crédito (art. 7.1 LC y 13.1 TRLC). Se trata de una mera acreditación prima facie, esto es, no se exige que se acompañe un título ejecutivo sino que basta que se aporten documentos de los que ordinariamente resultaría el crédito que se invoque como fundamento de la legitimación.

Tampoco se exige que el crédito deba encontrarse vencido, tal y como resulta de lo previsto en el art. 19.4 LC y 22.4 TRLC. Y el crédito no es preciso que sea de carácter dinerario (AAP Madrid, 28.ª, de 8 de mayo de 2008 [JUR 2008, 186818]).

1. La salvedad de acreedores adquirentes de créditos vencidos

El legislador establece una salvedad que excluye la legitimación en el caso de los acreedores que hubiera adquirido su crédito por actos inter vivos y a título singular durante los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Con esa salvedad quiso el legislador poner remedio al caso de operaciones dirigidas a obtener el concurso por razones espurias, distintas a la satisfacción de los créditos.

No están afectados por la misma los acreedores que hubieran adquirido el crédito antes del vencimiento, así como cuando la adquisición fuera consecuencia de una transmisión por título universal (por ejemplo, en una transmisión en bloque del patrimonio) o bien no se hubiera producido por actos inter vivos, sino que fuera consecuencia de una transmisión mortis causa.

2. La legitimación de los socios de una persona jurídica

Por otra parte, el círculo de los legitimados se amplía en el caso del concurso de una persona jurídica e incluye a los socios que sean personalmente responsables de las deudas de aquella. En este punto, la redacción del precepto ha prescindido de los términos "miembros o integrantes" con acierto pues el término "socios" unido a la exigencia de que sean legalmente responsables de las deudas de la sociedad creemos que hacía innecesario referirse a otros distintos a los socios. El supuesto está referido a los socios en sociedades de carácter personalista, como es el caso de los socios de la sociedad colectiva y el de los socios colectivos de la sociedad comanditaria por acciones.

Esta posibilidad creemos que solo alcanza a los socios que son legamente responsables de las deudas sociales, no a quienes pudieran llegar a serlo como consecuencia de una acción del levantamiento del velo social. Y tampoco alcanza esa legitimación a los socios administradores que hubiera resultado condenados al pago de una deuda social.

III. LA LEGITIMACIÓN EN EL CASO DE DEUDOR PERSONA JURÍDICA

La legitimación, entendida en sentido propio, sigue las reglas generales a que nos acabamos de referir en el apartado anterior. No obstante, el párrafo 2.º del art. 3.1 dispone que será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación. Por tanto, lo que regula esa norma no es a quien corresponde la legitimación, que es claro que corresponde a la propia sociedad, sino qué órgano interno tiene la competencia para decidir acerca de la solicitud. Y la norma es muy relevante porque, caso de no existir, podría legítimamente dudarse acerca de si la competencia correspondía al órgano de administración o bien a la junta general. El legislador ha dejado claro que esa competencia no corresponde a la junta sino al órgano de administración.

Una norma como ésa guarda relación con el régimen de responsabilidad tan duro que se establece respecto de los administradores sociales y que resulta, entre otras normas, del art. 5 LC y TRLC. Es el órgano de administración quien tiene el deber de instar el concurso y responde por no hacerlo tempestivamente (art. 165.1.1.º LC y 444, 1.º TRLC), de manera que es lógico que también deba tener la competencia para instarlo dentro de la sociedad.

No obstante la claridad de esa norma, la cuestión se oscurece notablemente si se pone en relación con la normativa extraconcursal, particularmente con el art. 365.1 LSC, que impone al órgano de administración la necesidad de convocar junta general en el plazo de dos meses para que la sociedad acuerde el acuerdo de disolución o bien, si la sociedad fuera insolvente, inste el concurso. Lo razonable, y así se ha venido considerando en el foro, es que prima la norma concursal, sin perjuicio de la responsabilidad societaria en la que pueda haber incurrido el administrador social si hubiera actuado incumpliendo los deberes legales que tiene encomendados.

IV. BIBLIOGRAFÍA

PULGAR EZQUERRA, Juana, El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores, en "Derecho concursal. Estudio Sistemático de la ley 22/2003 y de la ley 8/2003 para la reforma concursal", Madrid 2003.

MERCADAL VIDAL, Francisco, Comentario al art. 3 LC, en "Comentarios a la Ley Concursal", Ed. Bosch, 2004.

MUÑOZ PAREDES, Alfonso, Protocolo Concursal, Aranzadi, 2017.

Artículo 4. De la intervención del Ministerio Fiscal.

1. Cuando en las actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal, el Ministerio Fiscal instará del juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan.

2. De igual modo, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa la comunicación de los hechos al juez competente para conocer del concurso del deudor por si respecto de este se encontrase en tramitación un concurso de acreedores.

Por Juan F. Garnica Martín,

Presidente Sec. 15.ª de AP de Barcelona

SUMARIO.–I. PRINCIPALES NOVEDADES RESPECTO DE LA REGULACIÓN PRECEDENTE E INTRODUCCIÓN. II. EL MF COMO MERO INSTIGADOR. III. LA INTERVENCIÓN DEL MF EN EL PROCESO CONCURSAL. IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. PRINCIPALES NOVEDADES RESPECTO DE LA REGULACIÓN PRECEDENTE E INTRODUCCIÓN

El texto del art. 4 TRLC tampoco se aparta del art. 4 LC más que en aspectos secundarios o formales pero que no afectan en absoluto al fondo de lo que la norma dispone.

Lo que se está regulando no es propiamente una norma concursal sino una norma dirigida al juez que conoce de la causa penal, razón por la que resulta incluso extraña a la legislación concursal.

De manera que podría decirse que lo más relevante de esa norma no es tanto lo que afirma como lo que no dice. Y lo que claramente no dice es que el MF pueda ostentar legitimación para instar el concurso. Por más que el MF esté llamado a intervenir en el mismo, en ningún caso, puede instarlo, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que sí que se reconoce esa posibilidad. Y si alguna justificación se puede encontrar a una norma con tan escaso contenido es precisamente que su origen hay que encontrarlo en dos enmiendas que pretendieron precisamente atribuir al MF legitimación para instar el concurso.

II. EL MF COMO MERO INSTIGADOR

En esta norma, situada a continuación de otra que regula la legitimación para instar el proceso concursal, lo más relevante de su contenido, como se ha anticipado, es lo que no dice, esto es, que no reconoce legitimación al MF para instar el concurso en ningún caso. El papel del Ministerio Fiscal ha de limitarse a instar del juez de la causa penal para que ponga en conocimiento de los acreedores o bien del juez que pudiera resultar competente para conocer del concurso la existencia de una causa penal en la que se enjuiciar hechos relevantes en un hipotético proceso concursal.

Por lo demás, tiene poco sentido que se prevea la posibilidad de que el juez de instrucción pueda dirigir una comunicación al juez competente para conocer de un eventual concurso porque no se alcanza a conocer qué podría hacer el referido juzgado en el caso de que el concurso no se hubiera iniciado aún. Tampoco la norma lo aclara. Solo cuando ya se encuentre en tramitación un concurso esa comunicación tiene sentido.

III. LA INTERVENCIÓN DEL MF EN EL PROCESO CONCURSAL

Tampoco regula la norma en examen, como tampoco lo hacía su predecesora, cuál es la intervención del MF en el proceso concursal, lo que pudiera haber sido conveniente que hubiera hecho y hacen otras normas de la propia LC, particularmente para regular su intervención en la Sección de Calificación, lo que incluye la intervención en el incidente de oposición a la calificación culpable, así como en la sustanciación de la declinatoria sobre competencia (art. 12 LC y 51.2 TRLC).

De lo dispuesto en el art. 3 de su Estatuto Orgánico y en el art. 7 LEC se puede deducir que habrá de intervenir en el concurso cuando resulte comprometido el interés social o bien cuando pueda afectar a menores, incapaces o desvalidos, en tanto se provean los mecanismos ordinarios de protección y representación.

IV. BIBLIOGRAFÍA

VALLS GOMBAU, José F., Comentario al art. 4 LC, en "Derecho Concursal Práctico", Iurgium-La Ley, 2004.

MERCADAL VIDAL, Francisco, Comentario al art. 3 LC, en "Comentarios a la Ley Concursal", Ed. Bosch, 2004.

HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Mar, Solicitud de concurso. La solicitud anticipada, en "Tratado Judicial de la Insolvencia", Aranzadi, 2012, T. I.